代孕產生的合同詐騙問題探析

摘要：代孕的基本概念目前學界還沒有形成統一的界定，不同的文化背景，不同的環境處境得出的代孕的概念也會不同。關于代孕的相關法律規范目前我國的法律是完全禁止的但是對于代孕過程產生的糾紛如何解決在立法上還是空白的，并且對于代孕合同的法律效力不管是在理論界還是在司法實踐一直存在爭議。本文從代孕的基本概念和相關法律規范著手對代孕合同的法律效力以及是否違反公序良俗等問題進行了分析。

關鍵詞：代孕合同；公序良俗；合同詐騙

中圖分類號：D923.9；D920.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0245-01

作者簡介：牛玲玲（1991-），女，山東臨沂人，上海大學法學院，研究生在讀。

一、代孕的基本概念及其相關法律規范

（一）代孕的基本概念

由于代孕的情況比較復雜，目前關于代孕的基本概念學界并沒有統一的界定，不同的文化背景，不同的環境處境得出的代孕的概念也會不同。雖然關于代孕的概念并沒有統一的界定，但將代孕界定為將受精卵植入孕母的子宮，由其完成十月懷胎一朝分娩的過程是得到社會普遍認可的。

（二）代孕的相關法律規范

雖然前幾天關于代孕什么時候合法化上了熱搜，但當前我國相關的法律關于代孕的規定時完全禁止的，并且關于在代孕的過程中出現的糾紛如何解決，關于這方面我國的相關立法還是空白。關于“人類輔助生殖技術”這項技術在我國的實施，我國的相關法律對其做了嚴格的規定，明確規定這項技術的實施只能以醫療為目的，并且其實施主體只能是獲得衛生行政部門批準的醫療機構。但衛生部的規定僅僅對醫務人員和醫療機構產生約束力并不能阻止公民之間訂立代孕合同。所以關于代孕行為產生的糾紛，現行的立法并不能對此行為產生約束力。

二、代孕合同的法合法化之爭議

（一）代孕合同的合法化

不管是學界還是司法實踐中，關于代孕合同是否合法一直存在爭議。但學界和立法上對代孕是一致反對的，其認為代孕合同的產生是對婦女人格尊嚴的一種蔑視和侮辱，是對婦女身體權的一種侵犯。筆者認為，代孕合同是在合同自由的基礎上雙方的意思表達一致的基礎上產生的，即是經雙方當事人平等協商、意思表示一致后形成的一種特殊委托關系，并且雙方當事人達成的代孕合同是在合法的權利基礎之上。對于代孕合同中的委托方的夫妻而言，生育權是其合法的權利基礎，對代孕合同的相對方代孕母親而言，身體權是其合法的權利基礎，即代孕合同的存在是符合我國合同法的基本原則的，符合我國合同法的要求，因此盡管復雜的社會生活，但是代孕合同是具有法律效力的、受法律保護的。

（二）代孕合同與公序良俗原則

所謂公序良俗是指公共秩序和善良風俗，對于代孕的問題是否違背公序良俗的基本原則一直是學界的爭議問題。我國的民法通則和合同法都規定民事活動要尊重社會公德不違反社會公共利益。有學者認為代孕合同違背了公序良俗的基本原則應當是無效的合同。對此，筆者認為，此處的代孕合同應當具體問題具體分析不能“一刀切”而認為所有的代孕合同因違背公序良俗原則而無效。公序良俗作為一個抽象的概念其類型復雜含義也在不斷地更新變化，抽象性的公序良俗在現代社會的含義是平等自由，代孕合同也產生于現代社會，由此，立法者不應忽視這種社會現象，應以積極的態度去看待代孕行為，而不應用傳統的公序良俗的觀念來看待現代社會的新生事物。假如雙方當事人之間的代孕合同是無償的，代孕母親犧牲了自己的利益而滿足了委托夫妻生兒育女的心愿，這可謂是高尚的道德表現，不會存在違背公序良俗一說，所以這種無償的代孕合同是有效的。但是對于有償的代孕，可能會出現有金錢利益的驅動，滋生出代孕的中介機構哄抬物價等現象，這種現象的出現不僅不利于社會秩序的穩定而且也會違背善良的社會風俗，因此，對于有償的代孕合同是無效的應給于禁止。

三、代孕產生的合同詐騙罪中合同生效要件之分析

現實生活的復雜性使得代孕合同雙方當事人在簽訂合同的過程中可能會出現被不法之徒利用進行違法犯罪等情形，其實最有可能產生的就是合同詐騙的情形?，F實生活中的合同詐騙情形并不少見并有相關的法律對其約束，并且對于合同詐騙中合同生效要件有否沒有爭議，但是代孕合同由于存在法律規定的空白，再加上監管上的不到位則可能會誘發合同詐騙的情形，但對于代孕合同的法律效力存有爭議則對于代孕過程中產生合同詐騙罪其合同的生效要件是否必備也必然會產生爭議。所謂合同生效是指合同一經產生就具有法律約束力，合同生效與否關鍵要看其合同是否符合法律所規定的有效要件，即主體是否合法，內容是否真實，是否符合合同的相應的形式等。但合同生效與否與合同詐騙罪并沒有必然的聯系，合同詐騙的客觀方面是指行為人行為人采取虛構事實隱瞞真相的方式手段進行詐騙，如若，行為人的行為符合合同詐騙的情形則要么行為人的意思表示不真實、要么違背公序良俗的原則等。所以，代孕產生的合同詐騙罪中合同生效與否與合同詐騙罪并沒有必然的聯系。

[參考文獻]

[1]羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學，2007.