淺談司法實踐中正當防衛的認定及案件辦理

甘肅政法大學 張靜靜 宋梅瓊

2018 年8 月27 日江蘇昆山“寶馬男被反殺案”使正當防衛成為熱議話題，時隔一年，2019 年2 月9 日麗江“男子持刀砸門被90 后女孩反殺案”再次引起社會關注。近年來各種正當防衛案例數不勝數，曾在河南省某一派出所，調查發現正當防衛案件大約有20 起，其中判決結果絕大多數被認定為不法侵害，部分被認定“相互毆擊”作故意傷害有罪處理；有的被認定“防衛過當”，即超過必要限度；僅少數幾起被認定為“正當防衛”給予無罪處理。有關正當防衛構成我國刑法未有明確細則規定，在具體案件辦理時常出現防衛時間把握不恰當、防衛手段的必要限度模糊不清等問題[1]，在損害到個人利益或他人、公共利益時該不該進行防衛或怎樣行使正當防衛成為人們生活中迷惑的問題。對此，本文從理論與實踐角度進行深入分析。

1 問題的提出

我國實踐中有關“正當防衛”的法律適用案例鳳毛麟角，且在法律適用中存在著很多問題。第一，易與防衛過當產生混淆，在定罪判決時難以把握行為人采取的制止不法侵害的手段是與其侵害行為相適應的必要限度，且我國刑法條例也僅是簡單概括。第二，正當防衛與互毆界線不明，防衛人為了制止不法侵害而與其進行毆打反擊，在此情況下很難判斷二者是互相侵害還是一方單純進行防衛。第三，正當防衛的防衛時間規定模糊，何為不法侵害正在進行，危險狀態尚未消失，實踐中難以區分。另外，對案件裁判的具體適用，是否需要站在防衛人角度考慮他們針對不法侵害發生的應急反應與當時采取的防衛行為是相適應的。上述這些法律適用問題的存在，不利于案件裁判，嚴重影響司法公信力。因此，正當防衛案件的正確適用需要研究分析其相關法律關系問題。

2 正當防衛與相關犯罪行為之間法律關系的問題

正當防衛對任意構成要件發生偏離就會形成超出正當防衛的其他相關犯罪行為，如防衛限度，“必要限度”是把握正當防衛與防衛過當，罪與非罪問題的關鍵；犯罪意圖決定了正當防衛或互相毆擊的界限標準；對于正當防衛的防衛時間僅限于不法侵害正在發生，除此之外提前或后來進行防衛都是防衛不適時，要負一定的刑事責任。另外，基于現場情況，在制止不法侵害過程中，防衛人由于認知錯誤而采取了嚴重威脅不法侵害人權益的防衛行為，此時是否要站在當事人角度判定其行為是正當防衛或構成犯罪，需要綜合考慮。

2.1 正當防衛與防衛過當的法律關系問題

正當防衛與防衛過當其實就是量變到質變過程，量積累到一定程度發生了“變質”，成為防衛過當，構成犯罪。但對于“量的積累”如何防止，發生質變如何辨明已不是同一物且在案件適用中存在爭議。如2019 年2 月份發生的麗江男子持刀反殺案，有人認為此案中不法侵害人醉酒持刀砸門行為未對防衛人的人身構成嚴重威脅，且不法侵害人在酒精作用下極有可能沖動犯罪，防衛人是在緊急狀態下出于應急反應持刀進行防衛；而持防衛過當觀點的人認為，防衛人的防衛行為已超出正當防衛，因為不法侵害人并未進入大門，而是防衛人沖出來與其進行毆打，其行為性質已然超過保護自己合法權益制止不法侵害的目的，且防衛結果也給不法侵害人帶來巨大傷害。因此，本案爭議的關鍵在于有關正當防衛的“必要限度”的把握，但我國正當防衛行為“未超過必要限度”的規定較為抽象，且伸縮性強，在法律適用中具有極大裁量權，很容易造成誤判、錯判。

2.2 正當防衛與互相毆擊行為的法律關系問題

實踐中正當防衛與互相毆擊行為在客觀上看都是雙方在對他方的毆打行為進行反擊，很難判斷一方行為是正當防衛還是互相毆擊的犯罪行為。如2018 年山東于海明案，防衛人于海明在侵害人持刀行兇過程中，奪刀追趕逃往車內的侵害人，在不知雙方主觀目的，僅從雙方奪刀追趕的客觀表現來看，完全符合“互毆”條件。從理論角度，法律中明確規定互相毆擊主要指參與者在不法侵害之故意的支配下連續毆打對方，正當防衛具有防衛意圖，是為了制止不法侵害而迫不得已采取的打擊對方的行為，二者的區別在于主觀目的不同[2]。因此，法律適用中，怎么區分其中一方是基于保護自己合法權益才進行防衛的目的？或在無法判斷主觀目的的情況下，從哪一方面可以判斷出一方存在維護合法權益，抵制侵害的行為表現,仍是尚需解決的問題。

2.3 正當防衛與防衛不適時犯罪行為的法律關系問題

正當防衛與防衛不適時的時間節點是二者成立的關鍵。即以“不法侵害正在進行時”為區分時間點。提前或遲后都屬于防衛不適時，此時的防衛手段都是犯罪行為，根據行為人主觀方面進行判斷給予不同處理。如事后故意侵害則屬于報復加害，按故意傷害處理，若事后的侵害行為，行為人在防衛時沒有意識到對方不具有不法侵害的能力而繼續實施自己認為的“防衛行為”，對對方造成損害，此時，作兩種處理，防衛人主觀上有過失應按過失犯罪處理，如果防衛人主觀上沒有過失，則不負刑事責任。因此，對防衛時間的把握是正當防衛的適用關鍵，但對于復雜難辨的不法侵害現場，防衛人很難辨別正確的防衛時間，基于什么判斷不法侵害正在進行，危險狀態尚未消失，也是法官正確裁量正當防衛案件的依據。

3 解決正當防衛與其相關犯罪行為法律界線問題的具體措施

針對上述三種情況，筆者綜合各種情形提出具有針對性的解決措施：

3.1 正當防衛與防衛過當“度”的問題解決

正確區分正當防衛與防衛過當的界線，最基本的就是解決“度”的問題。首先要規范條件，明確標準，完善刑法正當防衛條款的理論規范，使其進一步標準化，細化理論，對“必要限度”的規定用詞更加精細，減少社會爭議。其次，要堅持以事實為根據，以法律為準繩的基本原則，對正當防衛限度的認定要綜合考慮，全面衡量案發時侵害行為和防衛行為的手段、強度、環境和結果等各方面因素，綜合考慮防衛人采取的防衛行為是否是保護合法權益之必須，進而認定防衛行為是否過當。最后，司法人員進行定性時，全面考察、綜合考慮，不能僅憑侵害結果作為是否過當的依據，這種意見實際操作的結果將會導致在防衛人受到傷害結果后才能實施正當防衛，僅關注實害結果而忽略危險行為，不符合正當防衛的宗旨，且縮小其適用范圍也相應擴大了社會危害面。

3.2 正當防衛與互相毆擊在法律行為界線上的區分

司法實務中，互相毆擊與正當防衛客觀表現一致，從客觀方面很難區分，司法實踐中主要以雙方的主觀目的進行判斷，但現場侵害情況復雜多樣，實踐中怎么從現場情況判斷雙方主觀目的是有效區分二者法律行為界線的關鍵。基于此，筆者認為可從以下三方面進行考慮：

首先，互毆主要以事先預謀或臨時合意為成立要件，從客觀上看二者都有毆打雙方的故意，鑒于很難判斷毆打雙方的主觀意圖，所以僅憑于此不能正確區分防衛與互相毆擊行為，同時毆打僅是一方對另一方進行人身侵害，一方具有侵害他人的主觀心理狀態。而互毆是雙方之間進行的毆打，所以從互毆的成立要件即是否具有事先預謀或者臨時合意判斷雙方是否事先約定某一時間或某一地點進行互相毆打，以此排除正當防衛。

第二，在沒有事先預謀或臨時合意的情況下，可以根據先動手與后動手順序判斷行為性質。現實生活中，互毆一般是由糾紛或發生口角引起的，雙方都有互相侵害的毆打故意，而防衛則具有防衛性質，一方動手之后，面對他人的侵害在緊急狀態下不得已選擇還擊，抵抗傷害。另外，如果一次性反擊之后就制止了不法侵害則很容易判斷出是正當防衛，但反擊之后對方加劇了侵害，則造成雙方互相毆打的狀態，客觀來看就會混同于互相毆擊行為。所以在沒有事先預謀或臨時合意的情況下，根據誰先動手與后動手的順序進行判斷行為性質，一方發難，另一方進行反擊實施的打斗具有防衛性質，其不應因客觀表現的互相打斗事實就將雙方認定為互毆。

第三，在對于對方進行侵害而實施防衛時，若出現了死亡結果，先動手一方造成對方的死亡，則承擔故意傷害罪或故意殺人罪，若后動手一方造成對方死亡結果發生的，則先肯定其防衛性質，然后對其是否防衛過當進行判斷。

3.3 正當防衛與“防衛不適時”法律關系問題的解決

正當防衛與防衛不適時的法律關系問題也就是時間關系問題，防衛時間不合適就不屬于正當防衛，其解決問題的關鍵無外乎“時間的開始和時間的結束”，什么時候開始屬于進入正當防衛，什么時候結束屬于超出正當防衛；對此，筆者提出三個判斷點可以參考：

第一，我國規定正當防衛的防衛時間較為籠統、抽象，指不法侵害已經開始，危險狀態尚未消失，這對于復雜難辨的現場將難以適用，無法判斷時間節點。《日本刑法典》36 條中規定了“緊迫的不法侵害”，把“緊迫性”認定為制止不法侵害的防衛時間[3]。因此，我們可以結合日本刑法典“緊迫性”的規定并根據現場環境進行實質性判斷正當防衛的防衛時間。如2016 年于歡案中，由于警察并未有效控制現場，其在出去之后，雙方矛盾升級，于歡等人面臨的境況更加危險，其危險狀態并未消失，制止不法侵害具有更強的緊迫性，此時采取防衛行為將仍屬于正當防衛。

第二，不法侵害正在進行的判斷不僅以防衛的緊迫性為判斷標準，還要以維護自己的合法權益為基礎。正當防衛的目的就是為了保護自己的合法權益，但行為人為了避免因防衛行為實施不當而承擔刑事責任，而不敢防衛，直至等到受到損害之后才進行反擊，這種情況不僅不利于維護自己的合法權益，還在一定程度上刺激了不法侵害人繼續加害的意圖，使我國正當防衛條款毫無意義[4]。因此，根據我國刑法正當防衛條款的目的，保護他人、本人、國家、公共利益，從盡可能地保護全部法益的角度出發，依據防衛緊迫性的標準，正確判斷不法侵害時間，確定正當防衛行為，鼓勵受侵害方進行防衛。

第三，不法侵害是否正在進行還可以根據不法侵害行為采取的手段、工具以及現場的具體情境進行判斷。如對繼續犯（也稱持續犯）防衛時間的判斷，我國不少學者對其進行廣泛討論，以繼續犯中非法拘禁罪為例，只要行為人控制被害人自由開始起，非法拘禁行為就已既遂，不法狀態已經開始，在犯罪人徹底放棄犯罪行為之前，其危險狀態不會消失，此時防衛人都可以防衛，防衛行為具有了持續性。于歡案中，于歡和其母親面臨四個不法侵害人言語侮辱、暴力毆打行為，并且被非法拘禁，于歡和其母仍處于不法侵害當中，人身危險狀態并未消失，于歡持刀的還擊行為仍在防衛時間段內。