受賄罪中“利用職務上的便利”關于“轉職”“離職”相關問題探析

河北經貿大學法學院 楊冬冬

我們知道對于“轉職”“離職”，我國司法解釋規定了多種情形，例如轉職前后有事前或事后約定收受賄賂的情形，也有離職前約定先為請托人牟取利益，事后收受財物的情形，這些都明確規定為受賄罪，但是仍有當前司法解釋尚未明確作出說明的情形，例如在“轉職”的情形中，如果某事件的當事人沒有與該國家工作人員事前約定，而純粹是感激、感謝該國家工作人員而送出的禮物，是否屬于“利用職務上的便利”，從而構成受賄罪呢？在“離職”的情形中，司法解釋是要求必須事前約定，但怎樣才能查出之前有約定呢？雙方可能一個眼神，一個肢體動作就心領神會，更甚者如果沒有“事前約定”呢？即“事前約定”的認定在具體實務中是存在問題的。下面一一進行評析。

1 “利用職務上的便利”對于“轉職”的特殊情形涉及的問題及評析

我國司法解釋規定了關于“轉職”構成受賄罪的條件，但是在具體司法實踐中卻出現了一種情形，例如A 縣交通局局長甲憑借職權為當地某農民乙辦了一件事，當然這里是為了維護乙的正當利益，并且辦成。甲乙也沒有事前約定在事成之后要給甲贈送財物，后來甲調任為B 縣交通局局長，乙心存感激，想要登門拜謝甲，于是就到甲家贈送財物以表心意，這種情形可以說是在現實生活中非常常見，但是司法解釋并沒有對這種情形加以規定，那么司法實踐中出現了怎么辦呢？在湖北省就出現了一起這樣的案例，當時的人民法院給出的判決是構成受賄罪，該國家工作人員屬于“利用職務上的便利”，給出的解釋是雖然該國家工作人員與行賄人沒有事前約定，但是該國家工作人員的身份沒有發生變化，而且還收受了財物，那么這種行為會使公眾認為，該國家工作人員下一次再依法行使職權時會懷著事后收取財物的期待可能性，會侵害國家工作人員的職務公正性，也會使公眾對這次行使職權的公平性產生懷疑，從而造成司法公信力下降，因此仍舊認為該國家工作人員屬于“利用職務上的便利”，構成受賄罪。

但本文認為該法院的判決有問題，其一：我國是一個講“罪刑法定”的國家，司法解釋明確規定，必須事前約定，事后收受賄賂，那么現在并沒有事前約定，也沒有司法解釋將其規定為特殊受賄罪的情形，怎能為了不使公眾產生對公平性的懷疑就認定為受賄罪呢？其二：雖然主體適格，前后都是國家工作人員，即使該國家工作人員真的構成了利用了職務上的便利，那也是利用了轉職前的職務便利，現在該國家工作人員已經轉職到其他職務，對于原來的職務并沒有主管或者負責等權力，收受財物是在轉職后，那么利用職務便利的時間點和收受財物的時間點就不存在一致性，就不符合受賄罪“權錢交易”的本質，因為“權錢交易”強調直接性，國家工作人員出賣的是自己手中的權力，同時收受賄賂，而現在轉職后該國家工作人員并沒有以前的權力，而此時才收受賄賂，因此時間節點不一致，那么就不能判定為“利用職務上的便利”，也不能構成受賄罪。

2 “利用職務上的便利”對于“離職”的特殊情形涉及的問題及評析

對于“離職”的情形，我國司法解釋是作出了明確的規定，要求離職前為請托人謀取利益，離職后收受賄賂，并且將此明確規定為受賄罪，但是在司法實務中，這種約定并不容易被偵查出來，因為約定的方式是多種多樣的，可以書面，可以口頭，當然隨著目前對腐敗的不斷嚴厲打擊，可能就連口頭這種形式也很少了，開始出現“眼神”“手勢”等新型方式，這種方式不易被記錄，不容易留下任何證據，而且此時的主體已經不是國家工作人員，更甚至連這種“事前約定”都沒有，那么該如何處理呢？因此對于“離職”受賄罪的認定就成了問題，其實在日本刑法中，是取消了這一“事前約定”的要求的，認為只要離職前為請托人牟取利益，并且離職后收受了賄賂的，不管事前是否有約定，都構成受賄罪。在我國的司法實務中，采用模糊處理，極力虛化這一條件。

但本文認為這種判定是存在問題的，其一：我國法律明確要求認定受賄罪是需要“事前約定”這一條件的，在難以查明的情況下僅僅為了順應民意而作出有違司法解釋的判決，這是不妥的，應該嚴格遵守罪刑法定的原則；其二：如果沒有“事前約定”這一條件，我們可以看到行為人收受賄賂時主體身份不適格，那么就不存在將來正當依法行使職權時抱有事后收受財物的期待可能性，也就不會使公眾產生對該國家工作人員以后行使某權力時的公正性的懷疑，也就不會造成司法公信力下降，也不會侵害受賄罪的法益，因此本文認為對于實務中出現的這種情形，應該嚴格按照法律的規定去判定，也就是在證據不足，事實不清的情況下不應該判定為利用了職務上的便利，更不應該判定為受賄罪。