刑事電子數據的取證研究

■呂佳洋

（黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080）

最高人民法院2012年11月出臺《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第48條第2款將電子數據規定為法定證據種類之一，這使得電子數據最終揭掉“視聽資料”的標簽，成為一個獨立的證據種類。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2014年和2016年相繼出臺了《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據證據規定》），公安部于2019年1月又頒布了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《取證規則》），以上法律規范都為刑事電子數據的適用提供了依據，使得電子數據的取證技術規范得以法律化，提高了取證效率和質量。本文主要從刑事電子數據取證角度進行探討，重點分析電子數據相比于傳統證據的特殊性，進而帶來電子數據取證環節的不同特點，并以此為延伸分析具體的取證主體、范圍等方面。

一、電子數據取證的一般原理

（一）電子數據取證的概念

隨著計算機、互聯網技術的發展、應用和普及，電子數據已成為當之無愧的網絡信息時代刑事訴訟中的“證據之王”[1]。最早研究電子數據取證的是劉品新教授，劉品新教授在其專著中專門對電子取證加以研究，并提出要想更準確地理解電子取證，主要應從取證手段、取證對象和取證主體幾個方面入手[2]。而對于電子數據取證的概念，從法律語境下來看，取證即證據的取得，即相應主體出于取得電子數據的目的，采用一定的手段和工具，獲得電子數據的活動。有學者將刑事訴訟中電子數據取證定義為：”在刑事訴訟活動中，審判人員、檢察人員、偵查人員，依照法定程序，依托于科學原理以及經過科學實驗檢驗的方法，發現、收集、固定、提取、分析、解釋、證實、記錄和描述電子設備中存儲的電子數據，以發現案件線索、認定案件事實的行為“[3]。這一定義較為完整地詮釋了電子數據取證的內涵和外延，具有較強的借鑒意義。

（二）電子數據取證的特點

1.電子數據的存在形式決定了取證的技術性

電子數據存在方式的特殊性對電子數據取證提出了較高的技術性要求。電子數據是借助一定的電子設備作為存儲介質而存在的，例如芯片、光盤、硬盤、軟盤等；電子數據是依附于數據，既不像言詞證據要依賴于人的記憶力，也不像實物證據要借助紙張等載體存在。因此在取證過程中，傳統證據只需對承載信息的紙張、物品或證人進行固定，從而完成證據的收集，而電子數據的取證就沒有那么簡單，需要專業技術人員利用專業知識對電子數據的存儲介質進行扣押封存并進一步收集電子數據。

2.電子數據的傳播方式決定了取證的復雜性

電子數據的快速傳播主要是由于其精準快速的復制性能，可以在虛擬空間短時間內大量繁殖，傳播到世界的每一個角落。相比之下，傳統證據要在一定的物理空間進行傳播，依靠交接等方式進行轉移，效率較低。同時，電子數據存儲介質類型的多樣和存儲容量呈幾何級速度增長，也加大了刑事取證的難度，因而在刑事電子數據的取證過程中為了獲取更加完整、全面的證據，就需要對大批量的數據進行區分、提取，對于偵查人員來講這是一項極為復雜和艱巨的工作。

3.電子數據的生成方式決定了取證的便捷性

電子數據主要有系統自動生成和人工生成兩種生成方式。前者是由系統自動生成的，是不以人的意志為轉移的，例如登錄日志、電子交易記錄等，由于不帶有人的主觀意志，因而基本無法造假；后者由人工寫入生成的電子數據，例如手機短信、電子郵件、電子文檔等，這些電子數據一般也不易造假，即使存在修改和刪除的行為，也會在系統中產生修改和刪除的痕跡，而且這些痕跡本身也是電子數據，所以對于電子數據的一切修改和變更行為都是有跡可循的。所以在電子數據的取證過程中，只要掌握了一定的技術方法，獲得與案件相關的證據材料還是相對簡單的。

（三）電子數據取證的一般原則

電子數據取證作為刑事案件偵查工作的一個重要環節，和普通證據取證一樣要遵循一般的合法性原則與比例原則。

1.合法性原則

合法性原則是憲法性原則在刑事訴訟法中的直接體現，國內大多數傾向于將其表述為程序法定原則，多數國外和我國臺灣學者將該原則表述為法律保留原則，但歸根結底該原則都要求電子數據的取證工作必須嚴格依照法定的方法和步驟進行，例如要由二名以上偵查人員進行，同時應當符合相關技術標準，并由符合條件的人員擔任見證人。未遵守法定規則而進行的取證行為將承受相應的程序違法后果。

2.比例原則

比例原則通常被認為是行政法中的重要原則，我國刑事訴訟法中雖然沒有明確規定比例原則，卻與比例原則有著共同的價值目標。比例原則的核心在于要求國家在對公民權利進行干預時,所使用的“手段”與想要達成的“目的”之間應當合乎比例。一般認為,比例原則應當包括適當性、必要性及相當性三個子原則,要求行為合目的,手段選擇最優,侵害程度最小[4]。該原則的內在要求決定偵查機關在進行電子數據的收集等任意偵查活動時，應當以必要的手段為限，保證對公民的隱私、財產的最小限度侵犯，實現偵查活動的開展和公民個人權利保護之間的平衡。

二、我國電子數據取證現狀及問題

刑事偵查中的電子數據取證工作并非一帆風順，在司法實踐中常常面臨困境，同時能夠被法庭采信作為定案依據的也少之又少。以下將著重從收集主體、收集范圍、收集模式幾個方面進行簡要分析，以期找到問題的根源以及解決的對策。

（一）收集證據的主體

一般證據的收集，無論是在刑事訴訟還是在民事、行政訴訟過程中，只有法定的主體才能進行證據收集，這是證據合法性的必然要求。通常包括刑事偵查機關、控訴機關和有執法權的行政機關及其工作人員。除此之外，人民法院及其審判人員根據其審判職權需要，也有權調查收集證據。而在民事訴訟中，代理人和律師也是有權收集證據的。相比較而言，電子數據的收集由于專業性強，一般需要偵查人員具有一定的技術資質或能力，必要時需要特殊的輔助取證人員協助完成證據收集工作。我國《刑訴法解釋》以及《電子數據證據規定》中未明確取證主體必須具有一定的技術資質，但一定要符合相關技術規范。在司法實踐中，由于相關技術規范太過嚴苛難以執行，使得電子數據取證要么是由不具有取證權限的專業技術人員進行，要么是由具有取證權限卻缺乏相關專業知識的偵查人員進行，無論是哪一種都會造成取證主體不合法，造成了取證主體合法性與合技術性的兩難。

（二）收集證據的范圍

電子數據的收集與提取一般包括兩個步驟，第一步是對電子數據的存儲介質以扣押等方式進行固定，第二步是對存儲介質上的電子數據進行提取。對于電子數據的存儲介質究竟包括哪些、究竟要收集哪些電子數據，電子數據證據規定等相關法律法規并沒有給予明確例舉，在實踐中也容易出現對存儲電子數據的相關介質以及相關電子數據有所忽略的情況，所以我們要對此加以重視，做到收集的全面性。這就要求相關偵查人員做到”對證明有罪的證據要收集，對證明無罪的證據也要收集；對當事人有利的證據要收集，對當事人不利的證據也要收集“[5]。

（三）收集證據的模式

電子數據的收集除了面臨收集主體和范圍方面的問題，收集模式雖然只是作為學理上的一種歸納總結，但對于電子數據取證中遇到的問題也有探討的必要。有學者將電子數據的收集概括為“一體收集”和“單獨提取”兩種取證模式。該模式雖然為取證工作帶來了諸多便利，有利于取證的完整性和全面性，但卻不符合刑事訴訟關于效率的價值取向，也可能違背了取證客體所有人的利益需求，從經濟的角度來分析，也不符合程序的經濟性要求。

此外，還有學者提出了幾種典型的取證過程模式，包括基本過程模式、事件響應過程模式、法律執行過程模式、過程抽象模式和其他過程模式[4]。同時,也對幾種模式的優缺點進行了分析，并提出了借鑒過程抽象模式的必要性。無論借鑒何種模式，電子數據的取證都是一個動態發展的過程，我們應該在事前準備、準確定位、事后收集的前提下建立電子數據取證的動態發展模式。

三、我國電子數據取證的發展方向

電子數據取證將隨著社會的不斷進步面臨新的問題和挑戰，在現有司法解釋以及證據規定等規范的基礎之上，立足于電子數據取證的特點以及存在的問題，應該在未來的發展道路上實現以下幾個方面的統一與協調：

（一）實現取證主體合法性與合技術性的統一

為了實現電子數據取證主體合法性與合技術性的統一，首先要定期加強對偵查人員的技術培訓，偵查行為的細致嚴謹直接關系到證據收集的合法性，作為偵查機關應當對偵查人員定期組織培訓，聘請研究電子取證領域的專家學者或技術人員進行經驗分享。其次，偵查人員也應強化自身學習能力，緊跟刑事偵查的發展步伐，對于收集電子數據過程中可能遇到的一般性技術問題和具體的操作步驟及方法加強了解，從而更好地完成偵查工作。最后，要實現偵查的分工協作，由具有專門技術的偵查人員單獨組成一個偵查小組，并且專門負責電子數據的收集工作，從而實現司法資源的最優配置。

（二）實現取證中刑事偵查權與公民權利的平衡

“他山之石，可以攻玉。”借鑒國外的電子數據取證立法和實踐經驗可以避免少走很多彎路，在法治建設相對發達的國家一般通過司法令狀原則來實現公權力與私權利之間的平衡。

電子數據的存儲介質的扣押封存應當借鑒令狀原則已成為共識，但對于電子設備中存儲的電子數據進行搜查也應受到令狀原則的約束看法不一。我國適用令狀原則，首先應該對偵查行為進行任意偵查和強制偵查的區分，“區分任意偵查與強制偵查，并對強制偵查進行特別的法律規制，是現代偵查制度的基本法理，也是司法人權保障制度的基本要求”[6]。特別是在以審判為中心的司法改革背景之下，更應該對于強制偵查實行令狀原則和司法審查，同時偵查機關應當嚴格依令狀所規定的范圍實施偵查行為，這是現代法治國家對于保護公民權利的必然選擇。

（三）實現取證的社會效益與經濟效益的兼顧

隨著社會經濟的發展，多角度、多層次的評價訴訟程序已經成為必然，尤其是在司法體制改革的大背景之下，實現多元的刑事訴訟價值的平衡與協調也是重中之重。在電子數據取證的過程中也理應保證社會效益與經濟效益的兼顧，我國臺灣學者陳樸生也指出：“刑事訴訟法之機能……不計程序之繁瑣，進行之遲緩，亦屬于個人無益，于國家社會有損。故訴訟經濟于訴訟制度之建立實不可忽視”[7]。可見，電子數據的收集活動必須對司法資源的投入及當事人的訴訟成本加以考量，必須實現司法資源最低限度地投入和案件最高質量地得到解決，應當在可能的情況下更多地進行數據直接提取，無法提取或者有困難時再考慮扣押原始存儲介質，這才是對程序的效益價值的最好體現。雖然程序的經濟效益價值相比于程序的內在價值和外在價值來講只能算是一種“次級價值”，但是這一價值卻是其他價值得以實現的重要保障，是維護全體社會成員利益的重要手段。

四、結語

電子數據雖然有司法解釋以及電子數據證據規定等規范，但是在司法實踐中卻并不樂觀。本文僅對電子數據的收集方面加以簡要分析，同時著重分析了電子數據收集過程中可能對公民權利造成的侵害。隨著大數據時代的到來，電子數據還將面臨一系列的挑戰，未來的電子數據將是挑戰與機遇并存，這就需要法律職業共同體中每一個人的努力，使電子數據在新時代的背景之下再上一個臺階。