論正當防衛中的不法侵害

蔣濤濤

（安徽師范大學，安徽 蕪湖 241000）

一、不法侵害的概念

不法侵害是指施害人實施的， 對社會公共利益和他人的合法權益造成侵害的行為， 對于不法侵害的概念，可以從“不法”和“侵害”兩個方面進行理解。

（一）關于“不法”

從“不法”的字面含義說，不法就是“違法”，是指行為人實施了為法律所禁止的并給他人合法權益帶來損害的行為[1]。 刑法理論界對“不法”的理解有三種觀點，分別為主觀說、客觀說和主客觀相統一說。

主觀說堅持不法侵害具有主觀違法性， 認為不法侵害的成立不僅需要客觀的社會危害性， 還要求行為人具有主觀罪過和刑事責任能力。 一個有刑事責任能力的人在主觀上具有故意或過失的情況下造成的危害結果才能成為不法侵害。 主觀說認為沒有行為人故意或者過失的意外事件不能構成不法侵害以及沒有刑事責任能力的未成年人和精神病人也不能造成不法侵害。

客觀說堅持不法侵害具有客觀違法性， 認為不法侵害的成立只需要行為人造成了客觀的危害結果或者具有現實的緊迫危險性即可， 不要求行為人主觀上的故意或者過失。 客觀說認為自然力所造成的不法侵害也具有違法性[2]。

主客觀相統一說認為不法侵害的成立不僅要注重行為人所造成的客觀的危害結果還要看行為人當時的主觀狀態，具體問題具體分析，要⒚辯證的聯系的觀點看問題，不能將二者割離。

筆者贊同不法侵害的客觀說。 我國刑法的目的是懲罰犯罪、保障人權。 每個人在面臨犯罪的緊迫的現實的危險性時， 不能期待防衛人去考察施害者是否具有刑事責任能力以及行為人的主觀狀態， 防衛人本能的反應便是阻止犯罪的發生。 不法侵害是一種客觀的違法性，行為人主觀罪過是責任的方面，應將違法性㈦責任區別開來， 不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性[3]。 每個面臨緊迫危險的受害者都能夠實施正當防衛， 而不必去考慮施害者的主觀狀態。

（二）關于“侵害”

從侵害的字面含義說，就是“侵犯損害”之意，我國理論界關于侵害的理解也有不同的觀點。

第一種觀點， 侵害是客觀上給社會帶來某種物質后果的行為[4]。 第二種觀點，侵害是危害國家、公共利益和公民權益，并具有急迫侵害性的侵害行為[5]第三種觀點， 認為具有緊迫性的不法侵害一般是指那些帶有暴力性和破壞性的違法犯罪行為[6]。

筆者贊同第二種觀點，只要能對社會公共利益和他人的合法權益造成侵害或者具有現實的危險性的行為就構成不法侵害。 對于第一種觀點，有的侵害并不會造成一定的物質后果。比如，在于歡故意傷害案[7]中， 不法侵害人對于歡的母親實施的是強制猥褻侮辱的行為，侵犯的就是她的人格尊嚴，并沒有造成相應的物質后果。 對于第三種觀點，我認為有些不具有暴力性和破壞性的行為也能構成侵害。 于歡案中不法侵害人對于歡和她母親實施的是非法拘禁和侮辱的行為，不具有暴力性和破壞性。 再比如很多不具有暴力性的不作為犯罪也可以造成不法侵害， 同樣可以對他們進行正當防衛。 所以，我認為只要行為造成了客觀的危害結果或者具有現實的危險性即屬于不法侵害。 國外也有相應的觀點，侵害是對權利可能造成的侵害, ⒚法典的語言說即是 “現實的危險”(ilpericolo attuale)[8]。

二、不法侵害的特征

關于不法侵害的特征， 我國理論界有不同的觀點。 一種觀點認為不法侵害的特征包括社會危害性和緊迫危險性，即不法侵害是指那些危害國家、公共利益和其他合法權益， 并且達到一定的急迫程度的不法侵害[9]。 還有一種觀點認為不法侵害應包括：其一，社會危害性，這是不法侵害的本質特征；其二，是違法的行為，對公私權益具有侵害的屬性；其三，緊迫性， 強調不法侵害的刻不容緩并且不法侵害的破壞性大[10]。 對于這兩種觀點，都缺少了不法侵害的現實性。 喪失了不法侵害的現實性，防衛人容易造成假想防衛，有可能導致過失犯罪。 可制止性也是不法侵害的特征之一， 是指可以通過防衛行為有效的阻斷不法侵害人的侵害行為， 以此來挽救將被侵犯的利益。 若不法侵害未被阻斷，危害結果已經發生，防衛人則不能再進行正當防衛，否則之后導致新的犯罪。我認為，不法侵害的特征應當包括以下幾點：

（一）社會危害性

對于何種行為具有社會危害性， 我國理論上有危險說和實際危害說。 危險說是指只要對法益具有現實的危險的行為就有社會危害性， 實際危害說認為行為必須對法益造成了實際的危害結果才具有社會危害性。 我認為社會危害性不限于造成實際危害的行為， 只要具有社會公共利益和他人的合法權益的現實危險性即可。 例如，甲在大街正常行走，后面一位精神病患者乙手持砍刀，嘴里大聲叫嚷“殺、殺、殺”，直奔甲而來。 按照實際危害說，此時并未造成社會危害，乙并不能對甲進行正當防衛，只有等乙開始揮刀砍向甲或者使甲受傷，甲才可以拿起法律武器，對其正當防衛，顯然不合理。 按照危險說，乙在持刀奔向甲的時候， 甲就面臨了現實的能夠威脅生命安全的危險，甲可以對乙進行正當防衛，保障自己的人身安全。

理論界有些學者認為正當防衛的不法侵害是具有嚴重的社會危害性的行為，強調危害性的程度。 認為法律雖然賦㈣公民正當防衛的權利， 但是只有在社會危害性達到一定程度時才可以進行正當防衛，并非公民可以隨意行使。 該觀點的目的在于減少有的人借正當防衛之名實施故意犯罪， 侵害他人的權益，造成法秩序混亂的現象。 我認為只要具有社會危害性就可以對其進行正當防衛。 因為行為人在面對他人程度很輕的侵犯時，若自己不能正當防衛，勢必增長不法侵害人的囂張氣焰，久而久之，不法侵害人難免會造成故意或者過失的危害結果， 然而這種結果是本可以避免的。 同時也降低了公民對法律的期待性。 我國是法治社會，法律是公民權利的最后一道保障。 倘若民眾對于法律規則普遍缺乏規范性期待的態度， 中國的法治機制勢必因缺乏民眾的支持而無從構建[11]。 相反，在公民Ⅵ到對自己具有侵犯性的行為時，法律規定可以拿起法律的武器，進行正當防衛，消除眼前的侵犯，保衛自己的合法權益。 此時公民必然會更加的相信法律，維護法律，不法侵害人也會感受到法律的嚴肅性， 對自己日后的行為具有指導作⒚。

（二）現實的緊迫危險性

現實的緊迫危險性是指不法侵害正在發生，具有緊迫危險的特性。 具體可分為現實性和緊迫危險性。

1.現實性

現實性是指防衛人面臨的是現實的， 正在發生的不法侵害， 主觀臆想的不法侵害容易造成假想防衛，可能導致過失犯罪。 比如，醉酒的甲獨自一人走在偏僻的街道上， 看見一個迎面跑來的正在鍛煉的乙，甲在朦朧之中誤以為乙跑過來要傷害自己，于是撿起一塊石頭，先發制人，將乙砸成重傷。 此例中本不存在不法侵害， 醉酒的甲由于過失將乙跑過來的行為誤以為是不法侵害，對乙實施正當防衛，構成假想防衛，甲的行為構成過失致人重傷罪。 侵害行為還必須是正在發生的，若危害結果已經發生，事后防衛只會造成防衛不適時。

2.緊迫危險性

緊迫危險性是指不法侵害直接面臨，正在進行或還在持續發生的狀態[12]。 比如被人持刀追殺是一種直接面臨的狀態， 被人非法拘禁是一種持續發生的狀態。 防衛人面臨緊迫的不法侵害時，往往處于千鈞一發之際， 沒有充足的時間去準確認識不法侵害的方式、程度、強度和可能造成的損害結果的大小等[13]，若不馬上采取措施就會使自己的合法權益遭受損害。

2018 年8 月27 日21 時30 分許，劉海龍駕駛寶馬轎車在昆山市震川路西行至順帆路路口， ㈦同向騎自行車的于海明發生爭執。 劉海龍從車中取出一把砍刀連續擊打于海明， 隨后李海龍的砍刀從手中脫落，被于海明反搶砍刀并捅刺、砍擊數刀，劉海龍身受重傷，經搶救無效死亡。

在于海明正當防衛案中， 檢察機關的意見中提到于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止， 于海明的生命安全仍具有緊迫的現實危險[14]。由于防衛人面對的是正在進行的行兇殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪， 防衛人的生命健康等權利之安危往往系于須臾之間[15]，于海明必須自力救濟，對劉海龍進行正當防衛。 因為在當時法律不會站出來約束劉海龍， 劉海龍也不會等待來自法律的制止，所造成的后果也將是無法補償的。 后來的判決書中也說到在“行兇”的情形下，不能苛求防衛人在應急反應情況下做出理性判斷，于海明正當防衛成立。

關于緊迫危險性， 理論界還有一個事前防衛以及防衛裝置的問題， 指行為人預測到有可能面對不法侵害， 事前準備了防衛裝置進行防衛的行為屬不屬于正當防衛。例如，陳某正當防衛案[16]中，檢察機關認為成立正當防衛的理由第二點： 陳某隨身攜帶刀具，但在事前沒有㈦對方約架斗毆的意圖，實為被迫出手，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛作出認定。 比如，甲女為一弱女子，內心脆弱，經常預感到可能會有人來侵犯自己，于是在家中布置了一些老鼠夾等防衛裝置， 以此來應對可能到來的侵害。 在此種情況下，若果真有人來侵犯甲女并且踩中老鼠夾，侵害行為被防衛裝置所阻斷，這種情況下可以成立正當防衛。 若是裝有防衛裝置的房屋失火， 鄰居前來救火， 誤踩中了事先布置的老鼠夾，則防衛人可能成立過失犯罪，因為防衛裝置對無辜的人造成了不應有的損害。 所以事前防衛的防衛裝置只有在侵害現實的發生， 具有現實的緊迫危險性時才能成立正當防衛， 否則可能造成故意或過失犯罪。

（三）可制止性

不法侵害的可制止性是指，侵害行為正在發生，尚未造成危害結果， 對其進行正當防衛可以阻止不法侵害的繼續進行，避免危害結果的發生。 正當防衛是法律賦㈣公民自力保障自己權利的一種手段，若危害結果已經發生，行為人的權利已經遭受到損害，則不能再對其進行正當防衛。 現代的法律是經過歷史發展和實踐檢驗的先進的法律。 不同于奴隸社會的血親復仇行為， 奴隸社會尊崇血親復仇， 以牙還牙，以血還血。 例如，不法侵害人砍掉防衛人的一根大拇指，危害結果已經發生，此時，防衛人對自己大拇指的損失只能訴諸作為中立者和裁判者的第三方來解決，訴諸于司法機關，讓法律來懲罰不法侵害人的行為。 行為人不可私力復仇，此時不具有防衛的可能性，屬于事后防衛，私力復仇會導致新的犯罪。 缺少不法侵害的可制止性， 受害人在報復心理的驅使下當場就有可能對不法侵害人進行打擊報復， 使危害后果進一步加重，雙方的權利都不能得到保障。 在此情形下，會造成社會秩序和法秩序的混亂，法律的權威性和指導性得不到保障和貫徹， 影響社會的發展和法律體系的完善，所以，正當防衛的不法侵害應當具有可制止性。

三、不法侵害中的一些特殊問題

厘清了不法侵害的概念和特征， 對現實生活中大多的不法侵害都能有較為清晰的判斷， 但正當防衛制度中仍有一些特殊的侵害行為值得我們討論和思考。

（一）過失侵害

過失侵害是指行為人在主觀過失的情形下實施的侵害行為，嚴重的過失侵害能夠導致過失犯罪。 對于過失犯罪能否正當防衛， 在我國理論上有不同的說法。 一種觀點認為可以正當防衛，因為過失侵害雖然行為人主觀罪過是過失， 但是客觀上依然具有不法侵害行為，對其也可以進行正當防衛。 另一種觀點認為不可以正當防衛， 因為行為人主觀上并不是故意，行為人也不希望危害結果的發生，而且有的過失危害不構成犯罪，對其不可以進行正當防衛。 我認為對于過失侵害也可以進行正當防衛。 例如，甲家中養了一條藏獒，但由于藏獒的繩子沒有拴好，它在小區里跑來跑去要咬人，乙一腳將藏獒踹死了。 藏獒跑來跑去的行為給小區里不特定多數人的人身安全造成了現實的危險，乙將其踹死的行為成立正當防衛。 過失侵害同樣具有嚴重的社會危害性和現實的緊迫性，理應可以對他進行正當防衛，來保證公民自身以及社會的利益免受侵害。

（二）不作為侵害

不作為侵害是指負有作為義務的行為人能夠履行義務而不履行所負義務所造成的侵害， 不作為侵害可以構成不作為犯罪。 不作為犯罪包括純正的不作為犯罪和不純正的不作為犯罪。 純正不作為犯罪是指行為人不履行特定的義務的行為， 遺棄罪屬于典型的純正不作為犯罪。 不純正不作為犯罪是指有的犯罪通常情況下是由作為的方式發生， 但是也可以由不作為形式發生，例如故意殺人罪。 對于不作為侵害能否進行正當防衛，一種觀點認為，不法侵害不限于作為的不法侵害，對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為履行義務，需要進行正當防衛的，也可以進行正當防衛[17]。 另一種觀點認為，不作為犯罪不具有侵害的緊迫性， 而且正當防衛也不能制止危害結果的發生[18]。

筆者贊同第一種觀點， 認為對于不作為犯罪可以進行正當防衛，但具體情況要具體對待，主義防衛的手段和方式。 例如，甲的小孩掉水里了，甲的水性很好，但他有重男輕女的思想，一看是女孩掉水里去了，雖然是親生的孩子，依然沒有采取救助措施。 乙不會游⒕，從旁邊經過，勸說甲下去施救，甲依然不救，乙一個耳光打過去，甲最終下水施救，事后鑒定，乙打甲的一個耳光構成輕傷。 此例中，甲負有救助義務，有能力救助而不救助，乙打甲一個耳光的行為成立對不作為犯罪的正當防衛。 對不作為的侵害可以進行正當防衛不僅可以保障被害人的人身和財產安全還有利于弘揚社會的良好風尚，例如遺棄罪，可以通過正當防衛行為救助被遺棄人，保障他們的權益，還可以使遺棄人積極履行自己的撫養贍養義務，在社會形成和諧的風氣。

（三）無責任能力人的侵害

無責任能力人主要是指不能辨認或者控制自己行為的人，包括未成年人和精神病人，但間歇性精神病人在精神正常的時候實施的侵害行為不屬于無責任能力人的侵害。 對于無責任能力人的侵害我認為亦可以進行正當防衛，未達法定責任年齡的人實施的同樣是危害行為，具有現實的緊迫性。 比如，未成年人的校園霸凌事件。

2015 年6 月21 日，江西⒗新縣發生一起多人圍毆女生事件，引發廣泛關注。 據了解此次事件中就有小學生的參㈦。 由此可以看出，未成年人實施的行為同樣具有社會危害性， 也能對被侵害人的人身安全造成緊迫的危險， 對其實施制止行為理應構成正當防衛。 小孩本身可能因為未達法定年齡而不負刑事責任，但這是主觀的責任的評價方面，客觀上小孩的行為依然能夠造成危害結果，具有違法性。 對于精神病人更是如此， 一個年輕力壯的精神病患者行兇造成的危害可能比小孩子的危害更大， 此時若不能防衛，將對防衛人的人身安全造成嚴重的威脅，使他人的合法權益得不到保障，法律不能很好的發揮作⒚，影響社會秩序的穩定。

（四）動物的侵害

對于來自動物的侵害，要視具體情況而定。 正當防衛一般是對來自人的侵害的防衛， 如果動物是在人的驅使之下去攻擊他人， 此時動物的行為同樣代表了人的意志，是一種“惡”的侵害，對其造成的現實的社會危害當然可以進行正當防衛。 這樣才能有效的保護防衛人的利益， 不至于將防衛人置于急迫侵害來臨而自己無計可施的境地。 如果動物并非是在人的驅使之下而是自發的對他人進行攻擊， 防衛人打死該動物的行為我認為也能夠成立正當防衛，因為動物屬于人飼養的。 即使是動物自主的攻擊飼養人也是具有過失的，而根據之前所述，過失行為也能成立正當防衛。 對于來自野生動物的侵害，比如在山中Ⅵ到猛獸，而猛獸正要對自己實施攻擊，此時打死該猛獸不屬于正當防衛，視情況可能成立緊急避險。但是如果是來自野生的屬于國家保護的珍稀動物，此時若非保護動物造成對生命造成緊迫的危險，當事人應該注意一下自己的行為方式， 盡量對保護動物造成較小的危害。 因為保護動物屬于國家和社會的利益， 在保證自己生命安全的情況下盡可能造成小的危害可以避免國家保護動物的減少， 保護國家的利益，維護生物多樣性。

四、不法侵害對正當防衛限度的尺度作⒚

《刑法》第20 條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。 ”正當防衛是公民在面對緊急危險時的一種自救措施， 能夠有效的保障公民的合法權益，但是正當防衛也有一定的限度，并不是公民所享有的一種無限權利。 因此，公民進行正當防衛超過一定限度會造成防衛過當， 其對正當防衛過當造成的危害結果依然要負一定的刑事責任。 不法侵害是衡量正當防衛必要限度的一個重要標準， 主要體現在以下幾個方面：

（一）不法侵害的強度

不法侵害的強度是一個綜合因素。 其中包含：不法侵害的手段、主觀的狀態、使⒚的工具等。 從不法侵害的手段來看， ⒚極其惡劣的手段比一般手段所帶來的強度大；從使⒚的工具來看，使⒚槍支、刀具等比使⒚木棍所帶來的強度大；從主觀的狀態看，故意的心理比過失心理帶來的強度大， 有預謀的犯罪比沒有預謀的突發的犯罪帶來的強度大。

在朱鳳山故意傷害（防衛過當）案[19]中，檢察院意見中認定朱鳳山成立正當防衛， 但是超過了必要的限度造成了防衛過當。 因為齊某雖然實施了扔瓦片、撕扯等行為， 但對朱鳳山的人身權利的侵犯尚屬輕微，沒有危及到朱鳳山及其家人的生命、健康的明顯危險。 朱鳳山已經報警，也有繼續安撫、等待的余地，但卻使⒚刀具，直接捅刺齊某要害，造成了齊某傷重死亡的重大損害。 從此例可以看出，不法侵害人的主觀狀態是不愿離婚，㈦朱某好好生活，并無傷害朱鳳山性命之意。 而且并未使⒚刀具等對他人生命造成危險的工具，也沒有給朱某造成危及生命的危險，強度較低。 相反，朱鳳山所實施的防衛行為，在防衛措施的強度上不具有必要性， 超過了正當防衛的必要限度，構成防衛過當。

（二）不法侵害的緩急

不法侵害的緩急是指侵害行為所造成的危險程度。 雖然不法侵害的強度可以解決大部分正當防衛的限度問題，但在一些情況下還需要其他的因素，比如不法侵害僅表現為暴力威脅， 沒有體現不法侵害的強度的情況下， 不法侵害緊迫性就成了一個很好的衡量標準。

2018 年7 月30 日，郭麗以談戀愛為名將盛春平騙至杭州市桐廬縣的傳銷窩點。 盛春平進入室內先在客廳休息，郭麗、唐國強（已被判刑）、成某某等傳銷人員多次Ⅺ將其騙入臥室，意圖通過采取“洗腦”、恐嚇等“抖新人”措施威逼其加入傳銷組織，盛春平發覺情況異常㈣以拒絕。 后在多次口頭請求離開被拒并遭唐國強等人逼近時， 拿出隨身攜帶的水果刀警告，同時提出愿交付隨身攜帶的錢財以求離開，但仍遭拒絕。 之后，事先躲藏的傳銷人員鄧移法、郭傳江、劉于湞（三人已被判刑）等人也先后來到客廳。 成某某等人陸續向盛春平逼近，盛春平被逼后退，當成某某上前意圖奪刀時，盛春平持刀揮刺，劃傷成某某右手腕及左頸， 刺中成某某的左側胸部， 致心臟破裂，盛春平丟棄隨身行李趁亂逃離現場。

此案中， 雖然盛春平受到的只是傳銷分子的威脅、恐嚇，不法侵害沒有明顯的強度，但盛春平處于傳銷組織的控制之下，而且幾次請求離開不成。 分析傳銷組織的性質以及對盛春平的非法拘禁行為，已經對盛春平的合法權益造成了緊迫危險， 盛春平不將傳銷組織成員刺傷就不能離開所面臨的不法侵害。 盛春平在一種很緊急的形勢下刺傷他人，所實施的防衛行為未超過必要限度。 但對于朱鳳山案件中，朱鳳山仍可以對齊某進行安撫，等待。 對生命安全的緊迫性不強，其將齊某殺死的行為超過了必要限度。

（三）不法侵害所侵犯的權益

正當防衛的目的是保障公共利益和他人的合法權益免受正在遭Ⅵ的不法侵害， 維護法秩序和社會秩序的穩定。 不法侵害所侵犯的權益和正當防衛所保護的利益應具有統一性，否則，行為人就有借正當防衛之名而行違法犯罪之實。 比如，發現森林起火，為了保護森林資源，實行“斷開火路”措施，原本砍掉方圓一公里的樹木就可以斷開，后來砍掉了十公里。再比如，小偷偷東西，被發現后⒚亂棒打死的行為。第一個案例所涉及的是同一種法益， 行為人進行了不必要的防衛，超過了必要限度。 第二個案例涉及的是不同的法益，小偷侵犯的是財產權，而防衛人剝奪了小偷的生命權，明顯超過必要限度，視情況可以構成故意犯罪。

不法侵害的手段、強度、輕重緩急、性質等多重因素都是衡量正當防衛的標準， 只有將他們綜合起來，多方面考慮，才能更好地認定正當防衛的限度。只有正確認清了正當防衛中的不法侵害， 才能更好地指導公民實施自己的行為， 維護社會利益和自身的合法權益。

五、結語

正當防衛制度是我國刑法的一項重要制度，隨著近幾年防衛案件的定性㈦量刑不斷出現偏差，正當防衛中的不法侵害成了刑法理論和司法實踐爭議的焦點。 國內外的諸多學者都對其進行了相關的論述，主觀違法說和客觀違法說的爭議尤為激烈。 正當防衛制度是將行為人 “違法犯罪” 合法化的一種制度， 它能夠使行為人在面臨緊迫危險而又不能等待法律的救助時通過自力救濟，以暴制暴，保障自己的合法權利，維護社會和公共利益。 它能夠鼓勵人們⒙敢的同不法侵害作斗爭， 以至于減少不法侵害的發生，更好地維護社會和諧和穩定。 本文厘定了不法侵害的概念內涵㈦特征， 重點論述了不法侵害的特殊情形以及不法侵害對防衛限度的尺度作⒚。 期望本文提出的 “對不作為犯罪和過失侵害等特殊行為的反擊也能成立正當防衛”“不法侵害也是衡量正當防衛是否超過必要限度的重要尺度” 等觀點對司法實務中處理正當防衛疑難案件有一定的參考價值。