國際河流環境影響評價中的國家利益衡平

何艷梅

(1.上海政法學院，上海 201701)

廣義的環境影響評價，其評價對象包括建設項目和戰略兩類。本文所指的“國際河流環境影響評價”(以下簡稱國際河流環評)，是指對于可能給他國造成重大不利環境影響的國際河流或其他涉水開發項目，該項目的起源國需要在項目實施前對其跨界影響進行預測、分析和評估，并采取適當的預防措施。因此，本文的研究范圍僅限于國際河流或其他涉水開發項目的跨界環評所涉國家利益衡平問題。這是因為，雖然許多國家的國內法在建立建設項目環評制度的同時，還建立了戰略環評制度，但是除了歐洲區域國際法之外，習慣國際法的發展尚未達到這個程度，不要求國家對戰略的跨界環境影響開展評價。

目前的跨界水外交政策、國際法理論和實踐對跨界環評的主要關注點是起源國的跨界環評義務，缺乏對其中所涉不同國家利益關系及其衡平機制的研究和調整，使起源國承擔的義務與享有的權利不對等，影響了跨界環評義務的實施，也損害到受影響國的利益，因此陸續發生一些國際爭端。比如，湄滄江—湄公河流域長期以來面臨的各沿岸國競相爭水、無序開發和此起彼伏的爭端，(1)參見邢偉：“水資源治理與瀾湄命運共同體建設”，《太平洋學報》，2016年第6期，第43-53頁。除了因為缺乏協調統一的多邊合作機制，也與跨界環評中國家利益衡平機制的缺失密切相關。本文在分析國際河流環評的國際法地位的基礎上，探討建立相關的國家利益衡平機制的理論基礎和現實意義，識別各種國家利益及其相互沖突，最后就中國如何在跨界水外交和相關國家實踐中與共同沿岸國建立利益衡平機制提出詳盡的建議。

一、國際河流環評的國際法地位

環評是環境管理的各種手段中最為有力的工具之一，是最重要的損害預防和風險預防措施。通說認為，開展國際河流環評已經成為項目起源國的一項基本義務。習慣國際法、國際水法和國際環境法的很多基本原則和義務，諸如睦鄰友好、領土無害使用、不造成重大損害、通知、磋商、信息交流、代內公平、代際公平、可持續發展、非歧視等，都可以為起源國履行跨界環評義務提供充足的理論依據。國內外學者們對這些理論依據都做了專門分析，(2)Nicolas Bremer, “Post-environmental Impact Assessment Monitoring of Measures or Activities with Significant Transboundary Impact: An Assessment of Customary International Law”, Review of European, Comparative & International Environmental Law, Vol. 26, No.1, 2017, pp.81-82; 邊永民：“跨界環境影響評價的國際習慣法的建立和發展”，《中國政法大學學報》，2019年第2期，第35-36頁；[愛爾蘭]歐文·麥克因泰里著，秦天寶譯：《國際法視野下國際水道的環境保護》，知識產權出版社，2014年版，第366頁，第427-428頁；何艷梅著：《中國跨界水資源利用和保護法律問題研究》，復旦大學出版社，2013年版，第78頁；易琪：“論跨界損害環境影響評估的法律內涵”，《法學評論》，2010年第3期，第106頁。下文不再贅述，僅論述跨界環評成為國際法義務的實證以及中國的實踐與挑戰，以為后文的論述打下基礎。

1.1 國際河流環評成為國際法義務的實證

從實證的角度來看，不論是國際條約、軟法文件、國際司法判例，還是內國立法和國家實踐，都可以為國際河流環評的習慣國際法義務的形成提供證據。

(1)國際條約的規定

國際條約對締約國具有法律約束力，條約中規定的習慣國際法原則和規則對非締約國也會產生法律約束力，除非該國在有關規則建立伊始就明確表示反對。許多涉水條約對國家的跨界環評義務作了簡略規定。其中，全球性條約包括國際水法兩大支柱性條約，即聯合國大會1997年通過的《國際水道非航行使用法公約》(簡稱《國際水道公約》)和聯合國歐經委1992年通過的《跨界水道和國際湖泊保護和利用公約》(簡稱《赫爾辛基公約》)。此外，還有區域性條約(比如南部非洲發展共同體1995年制定、2000年修訂的《關于共享水道系統的議定書》)、多邊條約(比如1994年《多瑙河保護和可持續利用合作公約》、1993年《北美環境合作協定》)和雙邊條約(比如1998年《葡萄牙與西班牙河流流域保護與可持續利用合作公約》)。(3)分別參見《國際水道非航行使用法公約》第12條、《跨界水道和國際湖泊保護和利用公約》第3條第1款、《關于共享水道系統的議定書》第4條第1款、《多瑙河保護和可持續利用合作公約》第7條第5款(f)項、《北美環境合作協定》第2條(I)(e) 款、《葡萄牙與西班牙河流流域保護與可持續利用合作公約》第15條的規定。美國和加拿大早在1909年就締結了《界水條約》，并設立了著名的國際聯合委員會，通過非正式程序實施跨界環評制度。(4)孔令杰：“跨界水資源開發中環境影響評價的國際法研究”，《重慶大學學報》(社會科學版)，2011年第2期，第26頁。聯合國歐經委1991年通過，2001年、2004年兩次修訂的《跨界環境影響評價公約》(以下簡稱《埃斯波公約》)，對跨界環評的對象、條件、內容和程序等做出了詳盡規定，是目前全球唯一生效和實施的、關于跨界環評的專門性條約。

(2)軟法文件的規定

政府間組織和國際法學術團體通過的軟法文件不具有法律約束力，但是會逐漸滲透和影響國家實踐，促進國際法的編纂和發展。聯合國國際法委員會2008年通過的《跨界含水層法條款草案》、2001年通過的《預防危險活動的跨界損害的條款草案》，以及1992年聯合國環境與發展大會通過的《里約宣言》等，對國家的跨界環評義務作了簡略規定。國際法協會2004年通過的《關于水資源的柏林規則》規定了起源國的跨界環評和相關信息提供義務，(5)分別參見《跨界含水層法條款草案》第14條、《預防危險活動的跨界損害的條款草案》第7條、《里約宣言》原則17、《柏林規則》第60條的規定。并在第6章(第29～31條)全章規定了“影響評價”，包括環評的條件、范圍、內容、公眾參與等。北美環境合作委員會1997年制定的《北美跨界環境影響評價協定草案》、聯合國環境規劃署1987年制定的《環境影響評價的目標和原則》對跨界環評做了專門規定。

(3)國際司法判例

國際司法判例是確立國際法原則和規則的重要補充資料，它指引和影響著國家實踐，并推動國際法的編纂和逐漸發展。聯合國國際法院在紙漿廠案、尼加拉瓜在邊界地區開展的特定活動案、哥斯達黎加在圣胡安河沿線修建道路案(后面兩案合并審理，以下簡稱圣胡安河疏浚案和道路修建案)的最后判決，國際常設仲裁院在基申甘加水壩仲裁案的裁決中，都確認或重申了跨界環評的習慣國際法或一般國際法性質。(6)20世紀的國際法主流觀點認為，條約是特別國際法，習慣國際法是一般國際法。隨著國際法理論與實踐的發展，一般國際法既不等于也不限于習慣國際法，而是包括條約(包括多邊公約的草案等)、習慣國際法、一般法律原則、司法判例及學說、聯大決議等各種國際法規范。參見禾木：“當代國際法學中的‘一般國際法’概念”，《中山大學學報》(社會科學版)，2014年第5期，第165-167頁。比如在紙漿廠案的判決中，國際法院指出，如果擬議的工業活動尤其是關于共有資源的活動可能存在產生重大跨界損害的風險，開展環評可以被認為是一般國際法之下的一項要求；而且，如果規劃可能影響河流水文或水質的工程的國家沒有對工程的潛在影響開展環評，不能認為已經實施了適當審慎(due diligence)以及它暗含的警惕和預防義務。(7)International Court of Justice, Pulp Mill case (Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Report, 2010, para.204.

(4)內國立法與國家實踐

許多國家通過環評立法、司法判例或國家實踐規定或確認了環評義務，有的立法或司法判例還明確規定了跨界環評義務。雖然內國立法和實踐與國際法是兩個不同的法律和制度體系，但是可以相互影響、滲透和轉化。比如，為了履行《埃斯波公約》和歐共體《環境影響評價指令》規定的義務，許多歐洲國家的國內法把環評制度適用于對跨界影響的評價。加拿大1992年通過的《環境影響評價法》，在第3章第47節直接而明確地規定了對開發項目的跨界環評。(8)See Canadian Environmental Assessment Act, R.S.C., Chapter.37,1992.美國通過司法判例，支持或要求對石油開發或大壩建設項目進行跨界環評。廣大第三世界國家也通過頒布環境法或專門的環評法，比如泰國、哈薩克斯坦和俄羅斯分別于1981年、1997年和2000年頒布《環境影響評價法》，建立了自己的環評制度。在實踐中，包括中國在內的許多發展中國家的涉水開發項目也開展了跨界環評，其重要動因是，目前幾乎所有由世界銀行、歐洲開發銀行、亞洲開發銀行或其他國際機構資助的基礎設施項目，都要求開展跨界環評。(9)[愛爾蘭]Owen McIntyre，秦天寶、蔣小翼編譯：“跨界水道環境影響評價的法律與實踐”，《江西社會科學》，2012年第2期，第252頁；邊永民：“跨界環境影響評價的國際習慣法的建立和發展”，《中國政法大學學報》，2019年第2期，第34頁。比如，中泰兩國在薩爾溫江上合作修建哈吉大壩，泰國對該工程可能給緬甸和泰國造成的環境影響進行了評價；印度在印度河支流杰赫勒姆河上修建基申甘加水壩時，對水壩項目對巴基斯坦的影響進行了環評；(10)The Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan and India), Partial Award, February 18, 2013.老撾在湄公河干流上建設的沙耶武里水電大壩和棟沙宏水電大壩，也分別就大壩對下游國家的環境社會影響進行了評價。(11)Carl Middleton and Ashley Pritchard, “Arenas of Water Justice on Transboundary Rivers: A Case Study of the Xayaburi Dam, Laos”, in David J.H. Blake and Lisa Robins, eds., Water Governance Dynamics in the Mekong Region, Strategic Information and Research Development Center, 2016, pp.73-74; Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019, https://earthrights.org/case/don-sahong-dam/ #documentsff69-1a905f26-f4b6.

1.2 中國的實踐與挑戰

中國先后與蒙古、哈薩克斯坦、俄羅斯等國簽訂了雙邊跨界水協定，即中蒙1994年《關于保護和利用邊界水協定》、中哈2001年《關于利用和保護跨界河流的合作協定》、中俄2008年《關于合理利用和保護跨界水的協定》等，規定了公平和合理利用、不造成重大損害、信息交流等基本原則和制度，但是沒有明確規定跨界環評。在國內層面，中國先后出臺實施《開發項目環境保護管理條例》(1998年)、《環境影響評價法》(2002年制定，2016年、2018年兩次修正)、《環境影響評價公眾參與暫行辦法》(2006年)等單行立法、行政法規和部門規章。盡管這些法律法規沒有明確規定跨界環評，然而中國加入或簽署了明確規定跨界環評的多邊條約，諸如《聯合國海洋法公約》《生物多樣性公約》《圖們江經濟開發區及東北亞環境準則諒解備忘錄》等，(12)參見《聯合國海洋法公約》第206條、《生物多樣性公約》第14條第1款(a)項、《圖們江經濟開發區及東北亞環境準則諒解備忘錄》第1.2條的規定。在國際涉水項目開發中也開展了跨界環評工作，說明中國是贊成和支持開展跨界環評的。相關實踐起源于2001年中老緬泰四國因疏浚瀾滄江—湄公河航道工程而開展的跨界環評。(13)Naho Mirumachi and Mikiyasu Nakayama, “Improving Methodologies for Transboundary Impact Assessment in Transboundary Watercourses: Navigation Channel Improvement Project of the Lancang-Mekong River from China-Myanmar Boundary Marker 243 to Ban Houei Sai of Laos”, International Journal of Water Resources Development, Vol.23, No.3, 2007, pp.411-425.中俄共同建設的跨越黑龍江的鐵路大橋、阿穆爾河—黑河邊境油品儲運和煉化綜合體項目都進行了環評。

然而，作為世界矚目的國際河流大國，由于中國在許多國際河流上進行持續的水電開發和分水工程，這些流域面臨著生態環境保護與經濟社會發展的雙重挑戰，也面臨著共同沿岸國要求我國開展跨界環評及提供相關信息的壓力。比如，中國在伊犁河干流上進行分水工程和水電開發，下游國哈薩克斯坦擔心對其用水和生態環境的影響，不僅要求我國與其談判簽署分水協議，(14)鄭晨駿：“‘一帶一路’倡議下中哈跨界水資源合作問題”，《太平洋學報》，2018年第5期，第66頁。還提出了跨界環評的要求。俄羅斯近年也對中國的跨界水開發項目提出了跨界環評及相關信息交流的要求，(15)邊永民、陳剛：“跨界環境影響評價：中國在國際河流利用中的義務”，《外交評論》，2014年第3期，第20頁。生態環境部已經做出了回應，正在準備與俄羅斯談判的前期工作。

由于跨界環評已經構成習慣國際法義務，在滿足跨界環評條件的情況下，問題的關鍵就是如何有效地實施跨界環評，而不是要不要實施跨界環評。從國際實踐來看，由于國家利益衡平機制的缺失，造成跨界環評的國際法規范發展緩慢，(16)Maia Gachechiladze-Bozhesku, “Learning from Transboundary Environmental Impact Assessment under the Espoo Convention: A Case of the Neman Hydropower Plant”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, p.279.跨界環評及信息交流、磋商等相關附隨義務的實施效果不盡人意，不斷發生的國際爭端也同時損害到起源國和受影響國的利益。探究國家利益衡平機制缺失的原因，除了國家之間的利益博弈、跨界環評規則仍然處于發展的早期階段之外，主要是許多國家實施的“反應性外交”(responsive diplomacy)政策導致的。這種政策具有以下特點：一是主要著眼于維護領土主權、經濟增長、信息保密等傳統的國家利益，而忽視了政治互信、生態保護、地區安全等新形勢下的國家利益；二是當事國往往在響應受影響國的要求后被動地解決爭端，而很少主動采取避免爭端的預防性措施；三是偏重使用政治、外交手段開展非正式、非規范化的國際合作，而缺少開展有效合作所需要的規范的、穩定的法律機制。反之，“預防性外交”(preventive diplomacy)政策以實現國家利益最大化為目的，政治、外交手段與法律機制并重，從而增強了國家行為的可預期性，提高政治互信，可以有效地應對生態環境保護與經濟社會發展的雙重挑戰，預防國際爭端的發生。(17)Yanmei He, “China’s Practice on the Non-navigational Uses of Transboundary Waters: Transforming Diplomacy through Rules of International Law”, Water International, Vol.40, No. 2, 2015, pp.312-327.因此，在跨界水協議談判、國際河流開發和跨界環評實踐中，我國需要實施預防性外交政策，致力于與共同沿岸國建立國家利益衡平機制。

二、國家利益衡平的理論基礎和現實意義

“利益衡平”是指識別和衡量不同的利益需求，并且通過立法進行合理配置，使之達到均衡的狀態，具有過程的科學衡量、結果的大致公平之雙重內涵。(18)參見史玉成：“生態利益衡平：原理、進路與展開”，《政法論壇》，2014年第2期，第33頁。

2.1 國家利益衡平的理論基礎

法律的核心內容是通過調整一定的社會關系確認和保障權利，而權利是對正當利益在法律上的保護。然而，社會關系的不同主體享有的權利和追求的利益經常是沖突的，因此需要進行識別、兼顧和衡平，由此產生了利益分析理論。該理論認為，法律的基本功能之一是對不同法律關系主體的不同利益訴求進行平衡。美國法學家認為，法律是一種獲得利益的手段或社會關系的保護；(19)參見[美]羅斯科·龐德著，沈宗林、董世忠譯：《通過法律的社會控制——法律的任務》，商務印書館，1984年版，第 34頁。法律的主要作用之一是調和各種沖突的利益。(20)[美]博登海默著，鄧正來、姬敬武譯：《法理學——法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年版，第283頁。中國法學家指出，法律關系在一般意義上即指利益關系；(21)李啟家：“環境法領域利益沖突的識別與衡平”，《法學評論》，2015年第6期，第134頁。法律規范是人們對各種沖突的利益進行評價和權衡后制定出來的，因此其實質是利益的安排和平衡。(22)何勤華主編：《西方法律思想史》，復旦大學出版社，2005年版，第255頁。

根據利益分析理論，國際法主要是平衡不同國家在國際關系中的正當權利和利益的法律，國際法律關系實為國家利益衡平關系。盡管國際法和內國法在主體、淵源、形成方式、調整對象等方面存在很大差異，但是同樣具有利益調和的基本屬性。國際法所調整的國際關系，其實質或目的就是國家利益之間的博弈與衡平。正如著名國際政治學者漢斯·摩根索所指出的，“只要世界在政治上還是由國家所構成的,那么國際政治中最后的語言只能是國家利益?！?23)俞正樑等著：《全球化時代的國際關系》(第二版)，復旦大學出版社，2009年版，第56頁。

公平和合理利用原則作為國際水法的核心原則，也可以為國家利益衡平提供理論依據，因為其中的“公平利用”體現了利益衡平的要求。首先，公平利用概念所涵蓋的“分配性公平”和“矯正性公平”，分別包含了利益和負擔的合理分配，以及利益受損一方有權利從受益方得到補償的含義。(24)謝鵬程著：《基本法律價值》，山東人民出版社，2000年版，第88-94頁；何艷梅著：《國際水資源利用和保護領域的法律理論與實踐》，法律出版社，2007年版，第112頁。其次，公平利用原則是否得到適用必須根據它是否有助于達到公平結果來估價，即適用公平原則的結果必須是公平的，結果才是最重要的；為了得到公平結果，當事國有義務權衡各種不同的利益。(25)參見袁古潔著：《國際海洋劃界的理論與實踐》，法律出版社，2001年版，第81頁。第三，為了在國際河流開發利用中實現公平結果，沿岸各國不僅需要公平地分配水資源和分享水益，也需要公平地分擔保護水生態系統的責任。(26)參見何艷梅著：《國際水資源利用和保護領域的法律理論與實踐》，法律出版社，2007年版，第114頁。因此，對國家利益及其沖突的識別和衡平成為國際水法研究的基本任務。

2.2 國家利益衡平的現實意義

國家利益衡平機制作為預防性外交政策的體現，其建立和實施具有重大的現實意義。

(1)促進國際法義務的履行

由于國際水法忽視起源國和受影響國之間的利益衡平問題，造成起源國在跨界環評方面承擔的義務與享受的權利不對等，從而引發其抵觸或不滿，對某些開發項目或者被動地甚至走過場似的開展跨界環評，以犧牲受影響國利益為代價維護本國利益，或者根本沒有開展跨界環評，顯著影響了該國際法義務的實施或其實施效果。(27)比如，老撾的棟沙宏水電大壩項目在動工許久后才開展環評，而且沒有評估大壩對漁業的跨界影響，盡管漁業是居住在湄公河流域六千萬人口的基本食品來源；所實施的環評缺乏充足的基線數據；在環評過程中，老撾的社區進行的協商沒有實際意義，鄰國也沒有開展社區協商。See Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019, https://earthrights.org/case/don-sahong-dam/ #documentsff69-1a905f26-f4b6.如果沒有一個合理的利益衡平機制，當事國即使達成了國際水條約或環評條約，也可能面臨實施的困境。

以《國際水道非航行使用法公約》為例。由于該公約“對國際水道上下游國權利和義務的規定顯失平衡”，比如僅僅一般性地規定水道國應當保護國際水道生態系統包括開展跨界環評，沒有顧及上游國的正當經濟利益，加上沒有確認水道國的領土主權，對強制性事實調查方法的規定違反了《聯合國憲章》關于國家有權選擇爭端解決方法的規定等原因，中國、土耳其、布隆迪三個上游國對其投了反對票，(28)參見《聯合國大會第五十一屆會議第九十九次全體會議正式記錄》，A/51/PV.99.也使其在通過17年后才達到生效條件——35個國家加入或批準。也就是說，該公約在2014年8月17日生效時有35個締約方，然而截至目前(2020年5月)僅有36個締約方，第36個締約方是巴勒斯坦，而且是于2015年1月加入的，自此之后的五年多來沒有新加入的締約方。更有說服力的證據是，加入公約的國家以中下游國、干旱國、島國為主，(29)UN, “United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Chapter XXVII: Environment, 12. Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses”, the Website of UN, https://treaties.un. org/Pages/ViewDetails.aspx?src, 訪問時間：2020年2月20日。世界上許多重要的上游國比如中國、土耳其、布隆迪、秘魯、埃塞俄比亞、贊比亞等沒有加入，公約生效以來也是悄無聲息。窺一斑而知全豹，國際水法規則發展緩慢，實施效果堪憂，除了上下游國家的利益不一致，(30)邊永民、陳剛：“跨界環境影響評價：中國在國際河流利用中的義務”，《外交評論》，2014年第3期，第18頁。也是由于國家利益衡平機制的缺失導致的。

(2)預防國際爭端

起源國走過場似的開展跨界環評或者根本沒有開展跨界環評，會遭到可能受影響國的反對或抗議，從而引發國際爭端，這從國際法院的司法實踐也可以看出。(31)比如哥斯達黎加在其與尼加拉瓜的界河圣胡安河沿岸開展的道路修建項目，給尼加拉瓜帶來了重大跨界損害的風險，然而沒有進行跨界環評，由此引發了尼加拉瓜的訴訟，國際法院判決哥斯達黎加違反了開展跨界環評的一般國際法義務。International Court of Justice, Judgment on Certain activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica), I.C.J. Report, 2015, para.101.跨界環評爭端發生的表面原因是上下游國之間的利益沖突，然而利益衡平機制的缺失是其更深層次的原因。一方面，沿岸國之間在項目開發上確實存在客觀矛盾，尤其是上游大型水電開發項目與下游生態保護和社區生計之間存在尖銳沖突。比如老撾正在建設的棟沙宏水電大壩，該項目生產的大部分電力將出口到泰國和柬埔寨，也是東南亞電力聯網計劃的重要組成部分。然而，反對者擔心該大壩將對項目所在地上下游社區的生計、漁業、食品安全、生態環境和伊洛瓦底海豚等脆弱物種帶來可怕影響。世界野生生物基金會、國際河流組織、地球權利國際等非政府組織還向聯合國和湄公河委員會表達了對項目將產生的不良環境和社會影響的關切。(32)Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019,https://earthrights. org/case/don-sahong-dam/#documentsff69-1a905f26-f4b6.另一方面，如果建立了合理的利益衡平機制，可以激勵起源國在規劃和建設開發項目時科學地、全面地進行跨界環評，并與受影響國開展磋商與合作，以減輕項目的跨界影響，從而可以使各種相互沖突的正當利益得到調和。

(3)實現國家利益最大化

在國際河流環評立法和制度中建立國家利益衡平機制，也可以實現國家利益最大化，包括被稱為“上游超級大國”的中國。(33)James E. Nickum, “The Upstream Superpower: China’s International Rivers”, in Olli Varis, Cecilia Tortajada and Asit K. Biswas, eds., Management of Transboundary Rivers and Lakes, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2008, pp.56-68.因為中國在某個開發項目中可能是起源國，在另一個開發項目中可能是受影響國，而利益衡平機制并不單純地有利于起源國或受影響國，而是兼顧雙方的利益。具體來說：

第一，跨界環評經常是上游起源國對下游國承擔的義務，我國雖然是境內大部分國際河流的上游國，但也是一部分國際河流或其支流的中游或下游國。比如黑龍江發源于蒙古，流經中國與俄羅斯(在俄羅斯境內稱為“阿穆爾河”)。伊犁河上游的主源特克斯河發源于哈薩克斯坦，流入中國后又流回哈薩克斯坦。

第二，跨界環評也可能是下游起源國應當對上游國承擔的義務，因為并不是只有上游國的開發項目可能對下游國造成損害，下游國的開發項目也可能對上游國造成環境損害，而且下游國的在先占用會給上游國的潛在利用和未來開發帶來挑戰，從而給上游國經濟社會發展帶來不利影響。(34)Salman M. A. Salman, “Downstream Riparians Can also Harm Upstream Riparians: The Concept of Foreclosure of Future Uses”, Water International, Vol.35, No.4, 2010, pp.350-364.然而，國家實踐中普遍缺失下游起源國開展對上游國環境影響的評價或相關信息交流工作。比如印度為了實施“內河聯網”計劃，在布拉馬普特拉河(起源于中國的雅魯藏布江在印度境內的名稱)上規劃了約200個大壩開發項目，其中許多大壩位于中印兩國爭議領土，一個已在爭議領土內建成，另兩個正在建設。(35)Stephanie Biggs, “Water Management on the Brahmaputra and the Applicability of the UNECE Water Convention”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 51, No.2, 2018, pp.556-589.印度這樣密集地建設水電大壩將會雍高河面，甚至可能淹沒我國西藏林芝地區的領土。然而印度的這些水電項目都未開展對我國影響的跨界環評。(36)周章貴：《涉我跨界河流安全威脅識別、評估及應對研究》，浙江大學博士學位論文，2015年，第94頁。阿穆爾河—黑河邊境油品儲運和煉化綜合體項目鋪設的管線共60公里，在中國境內的管線長度還不到1/5，其余都在俄羅斯境內，會給中國帶來環境社會影響。中俄兩國各自單獨環評，然而由于缺乏可適用的跨界環評規范性制度，俄國沒有向我國提供環評報告和相關信息。(37)王亞男、楊寧、劉海東：“試論跨國界建設項目環境影響評價的重點和難點——以‘阿穆爾—黑河邊境油品儲運和煉化綜合體項目’環評為例”，《環境與可持續發展》，2011年第5期，第 64頁。

第三，在歐洲環評公約和許多國家的環評法中要求開展和國家實踐中已經開展的環評的范圍，不僅包括開發項目造成的環境影響，也包括經濟社會影響。如果我國能夠通過預防性外交與國家實踐，將跨界環評制度化、規范化，并發展出一套兼顧上下游國利益和整個流域的可持續發展的衡平機制，那么不論是上游還是下游鄰國的開發項目對我國可能產生重大不利影響，包括經濟社會影響時，我國都可以要求獲得項目的環境影響信息和環評結果，并與起源國開展磋商。這既能最大化地保護我國的國家利益，也是我國可以對國際法做出的切實貢獻。

三、國家利益及其沖突的識別

國際河流環評涉及到起源國、受影響國等不同國家，由于不同國家追求的利益目標或其位階的不同，立法體系和制度的不同，造成共同沿岸國之間的諸多分歧和沖突。為了避免和解決沖突，首先需要對不同國家的利益進行識別。另外，跨界環評是一個連續的、復雜的過程。根據國際條約和內國立法的規定，跨界環評的大致程序是：制定項目開發計劃→跨界影響預評估→啟動跨界環評→編制環評報告→通知受影響國→開展事先磋商→做出項目開發的最后決定→開展項目實施后的跟蹤評價/調整或終止項目情況下的利益救濟?？梢钥闯?，跨界環評既是一項涉及實施時間、信息提供、雙邊磋商等方面的程序義務，其順利和有效實施也涉及啟動條件、評價內容、利益救濟等實體規則。因此，需要對環評各階段所涉各國的不同利益進行全面識別和衡量，以在此基礎上將國家利益法定化，即由法律進行確認、配置和平衡，轉化為法定權利和正當利益，并建立相應的利益衡平機制。國家利益法定化需要滿足兩個條件，一是該利益對各國具有普遍意義，二是該利益可能在各國之間導致沖突和糾紛。(38)李道軍著：《法的應然與實然》，山東人民出版社，2001年版，第76頁。據此，筆者將跨界環評所涉國家利益及其沖突歸納為以下幾個方面。

3.1 立法利益及其沖突

立法經常被視為實現利益分享的手段，是構建利益衡平機制的基礎和保障。筆者這里采取“立法利益及其沖突”的措辭，主要是考量到起源國實施跨界環評的法律依據或法律選擇問題——依據國際法還是國內法開展跨界環評?跨界環評可以由起源國單獨開展，也可以由起源國和受影響國聯合開展。單獨環評和聯合環評各有利弊，前者可以提高效率，但是環評結果可能受到潛在受影響國的質疑；聯合環評可以兼顧各國利益，減少猜疑和不信任，但是協調成本較高，影響效率。然而不論是單獨環評還是聯合環評，都面臨著法律選擇問題。環評制度是國家基于環境保護的公益目的而建立的，具有濃郁的公共色彩，因此需要由國際法和國內法保證和約束。(39)王雪梅：“中歐環評公眾參與機制的比較與立法啟示”，《中國地質大學學報》(社會科學版)，2014年第4期，第35頁。而制定和實施法律是國家的主權行為，也是法治國家實現國家利益的首要途徑。根據國際法理論，由于跨界環評的國際性，起源國首先應當依據國際法開展環評。依據條約必須遵守原則，這里的“國際法”首先是指對起源國有效的國際條約或協定；在條約缺位或條約規定不詳時，則需要依據習慣國際法開展環評。

從國際實踐來看，由于跨界環評的習慣國際法規則具有初步性和模糊性，在聯合環評的情況下，起源國和受影響國需要對國內環評立法進行協調，然而如何協調容易產生分歧和糾紛，也影響跨界環評的有效開展和實施；(40)Simon Marsden, “Assessment of Transboundary Environmental Effects in the Pearl River Delta Region: Is There a Role for Strategic Environmental Assessment?” Environmental Impact Assessment Review, Vol.31, No. 6, 2011, p.594.在單獨環評的情況下，起源國一般依照本國的國內法開展跨界環評，然而起源國與受影響國的環評法可能存在明顯差異。比如，比較中俄哈三國的《環境影響評價法》，可以發現中國立法與后兩者在環評的范圍、環評報告的內容、公眾參與等方面存在明顯差異(下文將會詳述)。國內立法的差異可能引發起源國和受影響國之間的沖突，比如白俄羅斯和立陶宛在實施關于尼曼水力發電廠跨界環評的法律依據問題上發生的國際糾紛。(41)Maia Gachechiladze-Bozhesku, “Learning from Transboundary Environmental Impact Assessment under the Espoo Convention: A Case of the Neman Hydropower Plant”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, pp.277-286.

3.2 信息利益及其沖突

信息利益及其沖突主要表現為起源國的信息保密權與受影響國的知情權及其相互之間的沖突。出于國家安全和社會穩定的考慮，為了保護國家機密或商業機密，起源國有信息保密的合理利益和權利，也出臺了相關立法。比如我國水利部和國家保密局2000年聯合發布的《水利工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》第3條規定，為國防和軍事服務的水利工程的規劃、勘測設計、建設管理資料，國際河流系統的水文資料、水資源開發利用資料，國際河流上水利工程的規劃、勘測設計、開工報告、后評價報告等資料屬于“國家機密”，有國際協議者除外；大江大河(含一級支流)的流域規劃，國際河流的洪水水情實時信息、預報成果(有國際協議者除外)屬于“國家秘密”。然而，起源國尤其是上游起源國所在河段的水文、水質、泥沙等信息和開發項目的跨界影響等信息，中下游國有權知情，因為這對其防洪抗旱、污染防治和生態保護不可或缺，如此就與起源國的信息保密權發生沖突，需要相互談判和協商予以解決。出于中下游國防洪和維持睦鄰友好的考慮，我國分別與雅魯藏布江的中下游沿岸國印度、孟加拉國，與瀾滄江—湄公河的下游沿岸國(通過湄公河委員會)談判達成了相關國際河流在雨季的水文信息提供協議。為了切實履行跨界環評的國際法義務，我國需要將國際河流水利項目的信息、環評結果等通知可能受影響國，并應其要求開展磋商，這使我國水利信息的保密工作面臨著比提供雨季的水文信息更嚴峻的挑戰，需要通過衡平機制的構建進行應對。

3.3 經濟利益與環境利益及其沖突

起源國經濟利益與受影響國環境社會利益之間的沖突和博弈，是跨界環評中核心的國家利益沖突，也是紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案、沙耶武里和棟沙宏水電大壩糾紛等許多跨界涉水環評爭端和糾紛的焦點。發展權與環境權既是國內法上的人權，其背后所代表的經濟利益和環境利益也是不同沿岸國所追求的正當利益目標。一方面，為了使人民擺脫貧困，提高社會福祉，《里約宣言》莊嚴宣告“求取發展的權利必須實現，以便公正合理地滿足當代和世世代代的發展與環境需要”。(42)參見《里約宣言》原則3的規定。而且，根據國際環境法和國際水法中的自然資源永久主權原則和公平和合理利用原則，起源國對位于本國境內的自然資源享有永久主權和開發利用權。另一方面，根據不造成重大損害原則，由于開發項目可能產生重大不利跨界環境和社會影響，受影響國也有權利維護自己的環境和社會利益。“唯經濟論”或“唯環境論”皆不可取，只能進行利益的兼顧與衡平。

四、我國與共同沿岸國利益衡平機制的構建

在識別了國際河流環評所涉各種正當的國家利益及其沖突之后，需要根據一定的原則建構起相應的利益衡平機制。我國可以借鑒前文所列國際條約、軟法文件、司法判例和國外立法，結合國家實踐和預防性外交政策的需要，(43)Yanmei He, “China’s Practice on the Non-navigational Uses of Transboundary Waters: Transforming Diplomacy through Rules of International Law”, Water International, Vol.40, No. 2, 2015, 317-327.大致建立起一個利益衡平機制的規范框架。在建立這一機制的過程中，需要遵守以下原則：第一，國際河流環評作為國際環境法和國際水法的重要制度，在規則構建和實施過程中應當遵守其基本原則，包括主權原則、公平和合理利用原則、不造成重大損害原則、一般合作原則等。第二，跨界環評關涉的是正當利益的沖突，并非對抗性的淘汰式選擇，其利益衡平的宗旨應當奉行“統籌”、“兼顧”和“雙贏”的衡平理念，(44)李啟家：“環境法領域利益沖突的識別與衡平”，《法學評論》，2015年第6期，第137頁。促成各國利益的共享普惠，以實現公平這一最基本的法律價值，包括分配性公平、矯正性公平和程序性公平。(45)謝鵬程著：《基本法律價值》，山東人民出版社，2000年，第88-94頁。第三，為了能夠得到有效實施，所建構的有關程序規則和實體規則應當具備確定性、可行性、可預測性、可救濟性等法律制度的基本要素。(46)參見李摯萍著：《環境法的新發展——管制與民主之互動》，人民法院出版社，2006年，第317頁。據此，筆者下文提出我國與共同沿岸國建構利益衡平機制的具體建議。

4.1 立法利益之間的衡平

為了避免或解決立法利益及其背后所體現的其他利益之間的沖突，我國需要通過國際法和國內法兩種路徑，進行跨界環評的規范化和制度化建設。學者們有關我國開展瀾滄江—湄公河航道疏浚工程跨界環評、白俄羅斯和立陶宛實施關于尼曼水力發電廠跨界環評的實證分析，證明了充足的規范性框架對開展有效的跨界環評、防止發生國際糾紛、實現國家利益衡平的重要價值。(47)Maia Gachechiladze-Bozhesku, “Learning from Transboundary Environmental Impact Assessment under the Espoo Convention: A Case of the Neman Hydropower Plant”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, pp.277-286; Naho Mirumachi and Mikiyasu Nakayama, “Improving Methodologies for Transboundary Impact Assessment in Transboundary Watercourses: Navigation Channel Improvement Project of the Lancang-Mekong River from China-Myanmar Boundary Marker 243 to Ban Houei Sai of Laos”, International Journal of Water Resources Development, Vol.23, No.3, 2007, pp.411-425.

(1)簽訂和實施跨界環評條約

當前跨界環評國際法規則的初步性和模糊性，為我國掌握國際規則制定的主動權和話語權，實現國家利益最大化提供了契機。我國可以通過與共同沿岸國的平等對話和協商，簽署實施雙邊或多邊環評協定，或者在已生效和實施的跨界水協定，比如中俄《關于合理利用和保護跨界水的協定》中增加跨界環評及利益衡平的條款。目前除了歐洲地區以《埃斯波公約》為核心的條約體系之外，國際社會尚無關于跨界環評的專門性條約。盡管《埃斯波公約》經過2001年的修訂，已經對全球所有國家開放，同時協助發展中國家加入公約，但是目前只有45個締約國，主要是歐盟成員國和其他歐洲國家，(48)UN, “United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Chapter XXVII: Environment, 12. Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses”, the Website of UN, https://treaties.un. org/Pages/ViewDetails.aspx?src, 訪問時間：2020年2月20日。因此在影響力上仍然是區域性公約。其中的主要原因是《埃斯波公約》在跨界環評上的高標準和嚴要求，尤其是將跨界環評作為一項實體性的法律制度，強調其對于起源國開發項目決策的實質性的法律約束力，而不是習慣國際法將跨界環評作為一個不具備實體法上的約束力的程序性制度或機制，(49)柯堅、高琪：“從程序性視角看瀾滄江—湄公河跨界環境影響評價機制的法律建構”，《重慶大學學報》(社會科學版)，2011年第2期，第16頁。因此不能完全適用于廣大發展中國家。另一方面，該公約也有許多條款規定體現了對國家利益的衡平，比如跨界環評的啟動條件、受影響國對起源國通知的信息進行反饋的時間要求、磋商時限等。因此，我國可以適當借鑒。下文中“信息利益之間的衡平”“經濟利益與環境利益之間的衡平”部分將會詳述如何借鑒。

(2)優化國內環評立法

優化國內環評立法是目前立法利益衡平的主要途徑。由于跨界環評的習慣國際法尚處于發展的早期，許多程序和實體規則尚未明確建立，而通過簽署國際條約創建新規則也需要時日，因此目前我國跨界環評工作的具體實施主要依賴于國內立法和實踐，(50)孔令杰：“跨界水資源開發中環境影響評價的國際法研究”，《重慶大學學報》(社會科學版)，2011年第2期，第26頁。同時也需要遵守和顧及不造成重大損害原則及其包含的適當審慎義務。在紙漿廠案的判決中，國際法院認為，阿根廷和烏拉圭簽署的《烏拉圭河規約》和一般國際法都沒有明確環評的范圍和內容，而且阿根廷和烏拉圭也不是關于跨界環評的《埃斯波公約》的締約方。因此，法院認為各國有權在其國內立法或對項目的授權程序中決定環評所需要的具體內容，同時也需要顧及擬議開發的性質和重要性，對環境的可能不利影響，以及在開展這種評估時實施適當審慎的需要。(51)International Court of Justice, Pulp Mill case, Judgment, I.C.J. Report, 2010, para.205.另外，我國的環評立法還存在諸多不足，尤其是《環境影響評價法》存在以下明顯缺陷：一是評價范圍狹窄，僅規定環評需要“綜合考慮各種環境因素及其所構成的生態系統”；二是環評報告中缺乏對替代方案的明確要求；三是公眾參與環評的階段限于開發項目報送審批前。(52)參見我國《環境影響評價法》第4條、第17條和第21條的規定。

比較而言，《埃斯波公約》《柏林規則》建立了較為完善的跨界環評規則，哈俄兩國的環評立法也值得參考，因為哈薩克斯坦是《埃斯波公約》的締約國，俄羅斯是其簽字國。這些國際法和國內法規則具有以下共同內容：一是需要評價的“環境影響”的范圍既包括開發項目對生態環境的影響，也包括對人類健康及經濟社會的影響。(53)比如《埃斯波公約》第1條第(vii)項、俄羅斯《環境影響評價法》第1章第2條、哈薩克斯坦《環境影響評價法》第15條的規定。二是明確要求在環評報告中列明替代方案及其環境影響和減輕影響的措施。(54)比如《埃斯波公約》附件2、俄羅斯《環境影響評價法》第1章第5條、《柏林規則》第31條的規定。三是重視公眾參與，比如俄羅斯《環境影響評價法》用專章規定了公眾參與制度，要求將信息公開和公眾參與貫穿于環評的所有階段包括預評估階段，要求開發者將預評估的材料向公眾公開，就預評估材料召開公眾聽證會，公開環評的最終材料，并以書面形式回應公眾評論等。(55)“Chapter 4”, The Regulation on the Assessment of the Impact of Planned Economic and Other Activities on the Environment in The Russian Federation，July 4, 2000, Registration N 2302.國際法院的司法判決也重視跨界環評中的替代方案和公眾參與，尤其是受影響人口的參與。(56)同④。我國可以適當借鑒上述條款規定和司法判例，考慮修訂《環境影響評價法》。

4.2 信息利益之間的衡平

為了解決信息利益之間的沖突，我國與共同沿岸國的環評協定需要確認起源國和受影響國的相互通知和信息提供義務，并明確規定豁免該義務的情形。

(1)通知和信息提供義務

首先，對加強中蘇（俄）傳統友誼具有重要作用。建國初期的抗戰勝利紀念活動特別強調蘇聯對于中國抗戰特別是解放東北的幫助，較好地配合了我國實行的“一邊倒”外交方針，為發展對蘇關系發揮了積極作用。蘇聯解體后，中國領導人仍然數次出席俄羅斯衛國戰爭勝利周年閱兵典禮［50］［51］［52］。在中國抗戰勝利暨世界反法西斯戰爭勝利70周年之際，中俄兩國達成“兩國領導人出席對方舉辦的相關慶祝和紀念活動”［53］的共識。這些事實表明抗戰暨反法西斯戰爭勝利紀念活動對于加強中俄關系的重要作用。

跨界環評是通知的邏輯前提，通知則是環評結果出來后的重要程序義務，目的是尊重利害關系方的知情權，避免信息不對稱，也是起源國和受影響國就開發項目的重大跨界損害及其控制問題開展充分磋商的前提和基礎。起源國的通知及其附隨的信息提供義務已構成習慣國際法。(57)[愛爾蘭]歐文·麥克因泰里著，秦天寶譯：《國際法視野下國際水道的環境保護》，知識產權出版社，2014年，第259頁；何艷梅著：《中國跨界水資源利用和保護法律問題研究》，復旦大學出版社，2013年版，第62頁。有關國際條約、軟法文件和司法判例普遍規定或確認了起源國的通知義務，比如《國際水道非航行使用法公約》《埃斯波公約》《中俄關于合理利用和保護跨界水的協定》，(58)參見《國際水道非航行使用法公約》第12條、《埃斯波公約》第3條、中俄《關于合理利用和保護跨界水的協定》第8條的規定。以及紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的司法判決等。(59)International Court of Justice, Pulp Mill case, Judgment, I.C.J. Report, 2010, para.202; International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, para.104.因此，我國與共同沿岸國的環評協定需要規定起源國在環評結果出來后履行對受影響國的通知義務。

另一方面，參考《埃斯波公約》的相關條款，(60)參見《埃斯波公約》第3條第2～5款、第3條第6款和第6條第3款的規定。我國與共同沿岸國的環評協定有必要明確規定，起源國可以通過以下兩種途徑與受影響國進行利益衡平：第一，為了避免受影響國沒有及時反饋或提交評論意見而引起糾紛，起源國可以在相關通知中載明，考慮到開發項目的性質，受影響國需要在通知后的合理時限內提供反饋或評論意見；否則，起源國可以決定是否根據本國法律和實踐開展環評，這種權利不受侵害。第二，通知義務不是一般所理解的單向義務——只有起源國才有義務向受影響國提供擬議活動的信息。受影響國在以下兩種情況下也需要向起源國提供相關信息：一是如果環評報告的編制工作需要，受影響國應根據起源國的要求，向其迅速提供合理可得的、與受影響國轄區可能受影響環境有關的信息；二是如果在項目開工之前，受影響國得到了在就項目做出決定時尚且沒有的、關于該項目的跨界損害的新信息，而且該信息原本會對項目的決定產生實質性影響，受影響國應當立即通知起源國，否則不能主張新的權利。

(2)通知和信息提供義務的例外

起源國和受影響國相互承擔的通知和信息提供義務也不是絕對的。《國際水道非航行使用法公約》《埃斯波公約》《預防危險活動的跨界損害的條款草案》《柏林規則》都規定了信息提供義務的例外或豁免情況，(61)分別參見《國際水道非航行使用法公約》第31條、《埃斯波公約》第2條第8款、《關于預防危險活動的跨界損害的條款草案》第14條、《柏林規則》第56條第5款的規定。包括影響國家安全、工商業機密等。我國國務院2007年頒布、2019年修訂的《政府信息公開條例》規定，依法確定為國家秘密的政府信息，法律法規禁止公開的政府信息，以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩定的政府信息不予公開。(62)參見《政府信息公開條例》第14條的規定。參考這些公約或軟法文件的規定，或者遵守國內立法的規定，我國與共同沿岸國的環評協定有必要明確規定，對于關涉到國防、國家安全或工商業機密的數據或資料，起源國或受影響國沒有義務提供。另外，我國《水利工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》將絕大部分水利信息作為國家機密和秘密事項不予公開，影響信息交流義務的履行，也容易引發國際糾紛。建議修改這一部門規章，根據水利信息的性質將其歸檔為開放共享的信息、附條件交流的信息、需要保密的信息等，實行分類管理。(63)王明遠、郝少英：“中國國際河流法律政策探析”，《中國地質大學學報》(社會科學版)，2018年第1期，第27頁。

4.3 經濟利益與環境利益之間的衡平

起源國經濟利益與受影響國環境社會利益之間的衡平是利益衡平機制構建的重點，我國需要在跨界環評協定或國家實踐中進行全面和精細的制度設計。

(1)設定跨界環評的啟動條件

根據習慣國際法，并不是所有可能產生跨界環境影響的開發項目都需要開展跨界環評，而是需要達到一定的門檻。這方面，國際條約、軟法文件和司法判例使用了不同的措辭。比如《國際水道非航行使用法公約》《跨界水道和國際湖泊保護和利用公約》《跨界含水層法條款草案》中的“重大不利影響”、《埃斯波公約》中的“顯著不利跨界環境影響”、《柏林規則》中的“重大影響”，(64)分別參見《國際水道非航行使用法公約》第12條、《跨界水道和國際湖泊保護和利用公約》第1條第2款、《跨界含水層法條款草案》第14條、《埃斯波公約》第2條第1款、《柏林規則》第29條的規定。以及紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的司法判決中的“重大損害的風險”。(65)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, para.101.但是這些措辭的含義沒有根本差異，為了論述的方便，筆者統稱為“重大跨界損害”。

跨界環評的啟動條件為擬議活動可能造成“重大跨界損害”，這既體現了國家利益之間的衡平，也是不造成重大損害原則的應有之義。而且，根據睦鄰友好原則和“忽略不計”規則，國家有義務容忍輕微的損害。(66)Attila Tanzi, “The Relationship between the 1992 UN/ECE Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes and the 1997 UN Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses”, Report of the UNECE Task Force on Legal and Administrative Aspects, Italy, Geneva, Feb.2000, p.18.為此，我國在決定是否對擬議活動開展跨界環評之前，最好對其潛在風險進行預評估，以便發現有可能造成重大跨界損害時，正式啟動跨界環評程序。然而，習慣國際法對如何分析和判斷“重大跨界損害”沒有提供統一的標準。結合相關條約和司法判例，為了科學分析和判斷擬議活動是否有可能造成重大跨界損害，同時衡平國家利益，建議我國與共同沿岸國談判簽署環評協定時，明確以下兩方面的內容：

一是設立“擬議活動”的清單。針對需要開展跨界環評的“擬議活動”，協定雙方可以依據活動的性質、規模、地點、影響等，在附件中列出一個需要開展跨界環評的項目清單。這方面可以參考《埃斯波公約》和相關司法判例的規定?！栋Ｋ共üs》的附件提供了重大跨界影響的活動清單和斷定重大影響的一般方法的雙重評價標準。該公約首先在附件一列明了可能造成重大影響的需要開展環評的“活動清單”，具體包括大口徑油氣管道、高速公路、快速道及長途鐵路交通、大壩和水庫、地下水開采等17項活動，這些活動必須適用公約規定的環評程序。其次，對于附件一之外的活動，公約要求有關國家對其是否可能造成重大跨界影響從而需要開展環評進行磋商和判斷，并在附件三規定了衡量跨界影響需要考慮的因素，包括規模、地點、影響三方面。國際法院在紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的判決中，也認為起源國可以考慮項目的性質、規模、地點、影響，判斷其是否可能造成重大跨界損害。(67)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, paras.146-152.

二是確立環境影響的弱風險預防原則。根據上文論述，可知需要評價的開發項目的“影響”包括對生態環境、人類健康、經濟社會的影響三類。根據“影響”是否具有科學不確定性，也可以分為兩類，一是根據損害預防原則，有科學依據可以證明的影響或損害；二是根據風險預防原則，即使存在科學上的不確定性，仍然需要采取措施預防和減輕的影響或損害。損害預防是公認的國際環境法的基本原則，然而對風險預防的地位則存在爭議。筆者認為，除了歐洲區域國際法之外，由于缺乏普遍的國家實踐，風險預防還未形成國際環境法的基本原則。即使如有些學者所言已然形成，(68)[愛爾蘭]歐文·麥克因泰里著，秦天寶譯：《國際法視野下國際水道的環境保護》，知識產權出版社，2014年版，第317頁。也應當依據《里約宣言》的規定適用“弱風險預防”，即由起源國依據自身的能力，采取符合成本效益的措施以預防和減輕環境影響，(69)參見《里約宣言》原則15的規定。而不是歐盟的“強風險預防”標準，不考慮起源國的能力和成本效益因素。

(2)就環評結果開展磋商

磋商是與通知相聯的程序性義務，《埃斯波公約》《預防危險活動的跨界損害的條款草案》《柏林規則》，(70)分別參見《埃斯波公約》第5條、《預防危險活動的跨界損害的條款草案》第9條第1款、《柏林規則》第58條第2款的規定。以及紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案中的司法判決等，都規定或確認了這項義務。(71)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2010, para.205.因此，我國與共同沿岸國的環評協定需要規定，起源國在將環評結果所涉信息通知受影響國后，受影響國如果對環評結果表示質疑，特別是針對擬議活動或其替代方案的潛在跨界影響和減少或消除其影響的措施問題，如果受影響國提出磋商要求，顧及其環境社會利益，起源國應與對方直接或通過聯合設立的管理機構(比如中俄跨界水聯合委員會)開展善意磋商。

起源國在履行磋商義務時，也可以采取相應的對策措施以維護自己的正當利益。借鑒《埃斯波公約》的規定和相關國家實踐，我國與共同沿岸國的環評協定可以規定以下幾種方法：一是在磋商開始時，雙方就磋商期限的合理時間框架達成協議，就環評結果在這個時限內開展磋商。二是在磋商過程中，受影響國可以要求起源國采取減輕跨界損害以及對其效果進行監測的可行措施，起源國也可以要求受影響國與其共同采取減少跨界損害的“可行互助措施”。三是磋商結果可能是達成一致，也可能仍有分歧，但是磋商的主要意義在于體現程序公平，而不是只重視磋商的結果。

(3)磋商結果沒有法律約束力

我國與共同沿岸國的環評協定需要確認磋商結果沒有法律約束力。因為根據現行國際法原則和國家實踐，環評是一種程序責任，磋商結果并不直接影響項目的最終決定，換句話說，受影響國對項目建設沒有否決權。具體理由主要有以下幾點：第一，國家主權原則是資源開發中的核心原則，各國享有按照本國的環境政策開發本國境內資源的主權。因此，起源國只需要將開發項目的跨界環評結果通知可能受影響國，并應其要求開展磋商，項目是否開展不需要經過對方同意，否則就是對國家主權的不當干預。第二，不造成重大損害原則僅僅要求起源國出于審慎采取適當措施，防止或減輕開發項目對他國造成重大損害，并沒有向起源國施加中止或停止項目建設的義務，(72)何艷梅：“國際水道公約生效后的中國策略”，《法治論叢》，2015年第5期，第52頁。否則就是允許受影響國損害起源國的利益，如果因此給其潛在利用造成重大損害，也違反了不造成重大損害原則。(73)Salman M. A. Salman, “Downstream Riparians Can also Harm Upstream Riparians: The Concept of Foreclosure of Future Uses”, Water International, Vol.35, 2010, p.354.第三，《湄公河流域可持續發展合作協定》的相關規定和締約方的國家實踐體現了環評的程序責任性質。該協定在第三章(“術語的定義”)規定了締約方的通知和事先磋商義務，但是同時明確規定，事先磋商“不是一項對擬議利用的否決權”。老撾在湄公河干流上建設的沙耶武里水電大壩和棟沙宏大壩，都依據該協定和《湄委會關于通知、事先磋商和達成協議的預備程序》，與受影響國開展了事先磋商，雖然均沒有通過磋商達成一致，老撾仍然發布了建設許可。(74)Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019,https://earthrights. org/case/don-sahong-dam/#documentsff69-1a905f26-f4b6.第四，不僅是在國際河流水資源利用領域，在海洋資源利用領域的國家實踐和司法判例，也不支持受影響國享有否決權。比如在填海造地案的臨時措施中，國際海洋法法庭并未支持原告要求被告立即停止填海造地活動的請求，而是裁定雙方共同進行環評。(75)Case concerning Land Relamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia V. Singapore), Provisional Measures, ITLOS No.12, Order of 8 October 2003.

另一方面，雖然磋商結果對起源國不具有拘束力，但是顧及受影響國的環境社會利益，我國與共同沿岸國的環評協定需要明確規定，起源國關于擬議活動的最后決定，即是否批準項目以及項目實施的監督不僅需要依據環評結果，而且需要“適當考慮”與受影響國的磋商結果?！朵毓恿饔蚩沙掷m發展合作協定》就明確規定，事先磋商“不是一項任何沿岸國不考慮其他沿岸國的權利而對水資源進行利用的單邊權利”，起源國需要適當顧及受影響國的權利和利益?！额A防危險活動的跨界損害的條款草案》也規定，如果磋商未能取得一致同意的解決辦法，起源國又決定核準該項活動，也應考慮到受影響國的利益。(76)參見《預防危險活動的跨界損害的條款草案》第9條第2款的規定。

(4)項目實施后的跟蹤評價

開展環評的最主要目的是預測、評估和控制擬議活動可能造成的重大跨界損害，因此環評必須在擬議活動開始實施前就做出。(77)蹇瀟：“哥斯達黎加境內圣胡安河沿岸的道路修建案法律評論”，《湖南行政學院學報》，2017年第3期，第92頁。國際法院在紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案中的判決中都強調了這一時間要求。(78)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, para.205.然而環評程序并非僅僅適用于項目實施之前，依據通知、信息交流義務和不造成重大損害原則，即使擬議活動的環評報告獲得通過，項目開工獲得許可，在項目開工后的整個過程中，為了即時監測、評估和控制新的損害風險并通知受影響國，環評還應貫穿于項目開工到完成的全過程，即進行跟蹤評價?！栋Ｋ共üs》第7條將此稱為“項目后分析”(post-project analysis) ，有學者稱為“評估后監測”(post-EIA monitoring)。(79)Nicolas Bremer, “Post-environmental Impact Assessment Monitoring of Measures or Activities with Significant Transboundary Impact: An Assessment of Customary International Law”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, pp. 80-90.某些國際條約、技術指南和司法判例規定或確認了跟蹤評價的義務。比如《埃斯波公約》《環境影響評價目標與原則》，(80)參見《埃斯波公約》第7條、聯合國環境規劃署《環評目標與原則》第10項的規定。以及國際法院對紙漿廠案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的判決，(81)同④。國際常設仲裁院對基申甘加水壩仲裁案的裁決等。(82)The Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan and India), Partial Award, February 18, 2013.

盡管跟蹤評價近些年得到重視，然而由于缺乏普遍的法律確信，開展跟蹤評價還沒有形成為習慣國際法中的獨立義務。(83)Nicolas Bremer, “Post-environmental Impact Assessment Monitoring of Measures or Activities with Significant Transboundary Impact: An Assessment of Customary International Law”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, p.89.就連高標準的《埃斯波公約》也規定，“有關方應根據它們中任何一方的要求，考慮已經根據本公約進行了環評的活動可能造成的顯著跨界損害，決定是否以及在多大程度上應當進行項目后分析?！?84)參見《埃斯波公約》第7條第1款的規定。因此，我國與共同沿岸國的環評協定有必要規定以下兩方面的內容：一是起源國可以根據環評結果，酌情考慮和決定是否需要在項目開展后進行跟蹤評價；二是如果起源國決定開展跟蹤評價，并且根據跟蹤評價的結果，“有充分的理由”認為存在顯著跨界損害或者相關因素，需要通知對方并應其要求開展磋商。但是項目可以正常開展，對方沒有否決權，理由如上述。

(5)環評義務的有條件豁免

起源國的跨界環評義務是否存在例外或豁免情況，比如根據國內法豁免環評義務，這是關系到起源國利益的另一個問題?？梢詫⒖缃绛h評視為國內環評法的派生物，根據非歧視原則，既然環評根據國內法或國際法無歧視地適用于國內和跨界環境影響，起源國應當對他國的潛在損害適用與自己遭受同樣損害時相同的環保措施，(85)易琪：“論跨界損害環境影響評估的法律內涵”，《法學評論》，2010年第3期，第106頁。那么國內法上的環評義務豁免也應當無歧視地適用于開發項目的國內和跨界環境影響。不過，在圣胡安河疏浚案和道路修建案的判決中，國際法院認為，雖然各國可以根據國內法開展環評，但是并不包括一國通過國內法豁免本國環評義務的情形。

然而，歐洲法院的最新判例卻提供了另一種答案，在滿足一定條件的情況下，歐盟成員國可以根據國內立法豁免跨界環評義務，值得我國與共同沿岸國談判簽署環評協定時借鑒。2019年7月，歐洲法院針對比利時憲法法院提出的一個初步裁決請求做出了裁決。這個請求涉及對歐經委或歐共體通過的《埃斯波公約》、1998年《奧胡斯公約》、1992年《棲息地指令》、2009年《野生鳥類保護指令》、2011年《特定公私項目對跨界影響的評估指令》等五項公約和指令相關條款的解釋。事情的起因是比利時的兩個環保協會向比利時憲法法院起訴部長理事會，尋求廢除比利時2015年通過的一項立法，因為這項立法允許重啟已經關閉的核電站用于電力的工業生產，違反了上述公約和指令關于開展事先評估包括環評的要求。歐洲法院裁決的結果包括，在已經被關閉的核電站重啟電力生產屬于必須事先開展環評的項目；然而，歐盟法律應當被如此解釋，如果國內法允許，為了消除對電力供給的嚴重威脅，保護國家安全，而且又沒有其他可以替代的救濟方式，成員國國家法院可以例外的形式裁決，國家可以維持違反上述公約和指令規定的義務的措施，包括重啟已經關閉的電站而不必事先進行環評。(86)“Judgment of the European Court (Grand Chamber) on 29 July 2019 (Request for a Preliminary Ruling from the Cour Constitutionnelle?-Belgium)-Inter-Environnement Wallonnie ASBL, Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen ASBL v. Council of Ministers”, 2019/C 319/03: Case C-411/17, Official Journal of the European Union, Vol. 62, 2019, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:2019:319:TOC.

(6)受損利益的救濟

公平和合理利用原則支持正當利益受損的一方從受益方得到適當補償。(87)何艷梅著：《中國跨界水資源利用和保護法律問題研究》，復旦大學出版社，2013年版，第127頁。根據國外學者的研究，國際河流水資源管理中可以分享的收益有環境收益、政治收益、直接經濟收益和間接經濟收益四種。其中環境收益是指通過國際合作改進河流生態系統的管理，諸如水質的改進、生物多樣性的鞏固、整體可持續性的提升等，屬于可以增進其他三種類型收益的最基本的收益，應當由當事國分享。(88)Claudia Sadoff and David Grey, “Beyond the River: The Benefits of Cooperation on International Rivers”, Water Policy, Vol.4, No.5, 2002, pp.389-403.然而，由于國際法缺失環境收益補償的規則，造成沿岸國生態保護權利和義務的失衡，影響沿岸國尤其是上游國保護河流生態系統和開展跨界環評的積極性。據悉，聯合國擬組織對《國際水道非航行使用法公約》修訂的談判，我國可以借此機會積極發聲，推動國際法在環境收益補償方面有所建樹。

同時，我國可以推動共同沿岸國在環評協定中明確規定，如果起源國就環評結果在與受影響國進行磋商后，為了維護流域的生態平衡以及受影響國的環境社會利益而調整擬議項目的實施方案，從而增加了其實施成本，或者因放棄該項目而給其帶來經濟發展的機會成本，受影響國有義務就其獲得的環境收益、起源國付出的直接經濟成本或機會成本提供補償。我國也可以在跨界環評實踐中應受影響國要求與其開展磋商時，提出環境收益補償的要求。結合關于國際河流水資源管理收益分享的國外實踐，我國可以提出的補償方式大致有以下三種：一是定向補償，受影響國對起源國付出的直接經濟成本和機會成本直接提供金錢或實物補償；二是非定向性補償，比如通過水權交易、經濟或貿易活動做出適當補償；三是利益捆綁，開展資源開發、經濟、貿易、能源、糧食等跨領域的一攬子交易。

五、結 語

國際河流環評已經成為從事可能產生重大跨界損害的開發項目的起源國的一項習慣國際法義務。國家利益衡平的理論基礎主要是利益分析理論和公平和合理利用原則，相關機制的建立可以促進跨界環評義務和相關國際法原則和規則的實施，預防國際爭端，實現國家利益最大化。我國需要實施預防性外交政策，在跨界水協議談判和相關國家實踐中，致力于與共同沿岸國建立適當的利益衡平機制。另一方面，由于國際河流開發和跨界環評問題的政治性和復雜性，我國對相關利益衡平機制的構建可能在實踐中面臨很多挑戰，諸如共同沿岸國普遍實施的反應性外交政策，與構建利益衡平機制需要秉持的預防性外交政策存在沖突；國家之間存在信息利益、經濟利益、環境利益等許多利益的沖突與博弈，尤其是我國與某些沿岸國之間缺少政治互信，甚至還有領土糾紛；國際水法和跨界環評法的許多規則具有模糊性和初步性，創建利益衡平機制這樣復雜的新規則需要協調多方利益。因此，我國需要進一步開展對策研究，諸如如何實現外交政策的轉向，如何在沿岸國之間建立政治互信，如何協調各沿岸國的不同利益，以便通過外交、政策、法律、生態、技術等多種手段，建立起合理的利益衡平機制。