民法典背景下礦產資源法修改中公法與私法的聯動和平衡

周永

摘要：民法典的正式頒行，使得我國在私權利保護方面邁出了里程碑的一步，其凸顯的尊重意思自治、強調市場發揮資源配置決定性作用、協調經濟持續健康發展和維護人民合法權益等特征，對于當下正進行的礦產資源法修改具有重要的指導意義。目前礦產資源法公法色彩濃厚而私法色彩偏淡的問題已然備受關注，實現兩法共治是其必然出路。本次礦產資源法修改應當著力實現公法與私法的聯動與平衡，通過明確產權保護制度、建構公平交易制度、探索公私合作模式，促進礦產資源合法高效開發利用。

關鍵詞：礦產資源法;公法;私法;聯動;平衡

中圖分類號：D922.62 ?文獻標志碼：A ?文章編號：1672-0768（2020）04-0055-05

一、民法典與礦產資源法

《民法典》作為民事領域的“根本法”，一方面對于作為其“特別法”的《礦產資源法》具有舉旗定向的指導意義;另一方面，《民法典》對各類民事主體的各種人身關系和財產關系作出了詳盡的規定，進而也從經濟、社會和個人生活等方面對《礦產資源法》產生相應影響。

（一）民法典中的涉礦“因素”

1.綠色發展理念。綠色發展說到底是一場關于經濟和社會發展的深刻的發展理念革命，涉及方方面面，其中一個很重要的方面，即是作為經濟社會發展不可替代的產業——礦業。《民法典》第九條關于 “民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境”的規定將綠色原則確立為民事行為的基本原則，這是“綠色礦山”建設的根本遵循。關于綠色開采的依據則是第三百二十六條的“用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發利用資源、保護生態環境的規定”和第三百四十六條的“設立建設用地使用權應當符合節約資源保護生態環境的要求”，第五百零九條則從綠色履行合同的角度提出“當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態。”此外，第七章環境污染和生態破壞責任更是系統地對當事人在履行合同過程中應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態等作出規定。總之，這些“綠色”將有利于礦業協議的更好履行，進而實現礦產的綠色開發。

2.物權保護原則。《民法典》首先于第三百二十四條明確將包括礦產在內的自然資源定位為用益物權：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規定屬于集體所有的自然資源，組織、個人依法可以占有、使用和收益。”這是對憲法第九條第一款所確立的自然資源所有制的明確與發展。基于合理配置資源，提高利用效率的考慮，第三百二十五條規定自然資源“有償使用”則為我們運用市場機制來運作自然資源產權提供了法律依據。此外，第三百二十九條將原《物權法》等法律中的探礦權和采礦權等內容納入其中，確認和強化了其物權保護。

（二）本次礦產資源法修改的關鍵問題

正在進行的礦產資源法修訂工作，主要是圍繞全面推進礦業權公開競爭出讓、嚴格限制協議出讓、更加充分地保護礦業權人合法權益、更加平等地對待國內外各類市場主體等四個方面展開[1]。這其實正是基于公法與私法的聯動與平衡之維度。

1.從礦業權出讓來看，強調公開競爭出讓，是考慮增強市場競爭、破解壟斷和礦業權取得成本高等問題。注重市場作用，建立公平交易制度，必須首要端正國家與政府的位置，防止行政權力被濫用。從以往實踐來看，一些地方政府不僅沒有起到公平交易制度的建設者和保護者的作用，反而為其設定各種前置條件和隱形門檻，以謀求權力尋租空間。更有甚者，出于盲目的政績觀沖動，而通過政府“會議紀要”形式公然為私采、盜采礦產資源行為大開方便之門，或者與違法開采者形成利益結合體，這種政府之手越位的做法，不僅不合理，更于法無據。同時，我們也要看到，強調公開競爭出讓，是礦業權出讓制度從無償到有償后的又一“去行政化”措施，但“去行政化”并不是全盤否定行政監管，而只是取消礦業權出讓領域政府審批干預，相應的事前準備、事中和事后監管工作不僅沒有削弱，反而進一步加強。如，山西省通過制定《山西省煤炭資源礦業權出讓轉讓管理辦法》，實行總量控制制度，由省政府確定年度出讓總量，招標拍賣掛牌，并向社會公示價格及其他內容[2]。

2.嚴格限制協議出讓，則是考慮到其市場交易混亂、資源配置效率較低和腐敗叢生等問題，從而規范礦業權協議出讓的審批權限和程序。《自然資源部關于推進礦產資源管理改革若干事項的意見（試行）》將協議出讓的情形限定為稀土、放射性礦產和國務院批準的重點建設項目等三類，這顯然是基于戰略價值大、事關全局的礦產需要國家管理和控制，不能交由市場的考慮，但“國務院批準的重點建設項目”目前顯得較為模糊，需要進一步的執行標準予以明確和細化。同時，稀土、放射性礦產等屬于戰略性礦產資源，理應由國家建立統一完備的儲備制度，但從目前來看，其體制機制還未理順，也缺乏必要的法律制度保障。如“國家石油儲備中心”是國家糧食和物資儲備局直屬事業單位，受國家發改委直接領導，既負責國家石油儲備基地的建設管理，又負責具體運營，導致其定位不清，政企不分。此外，通過公私合作提高國家整體儲備能力和市場活力的商業石油儲備還遙遙無期，《國家石油儲備法》等礦產類儲備相關法律法規也長期處于空白，實踐中面臨無法可依的尷尬局面。

3.保護礦業權人合法權益，平等對待國內外各類市場主體。近年以來，由于礦業權缺乏足夠的法律支撐，不僅出現了無證勘查和無證開采等破壞正常市場秩序的亂象，還極易滋生腐敗，甚至導致部分礦產資源被“巧取豪奪”，極大地傷害了礦業權人的投資熱情，制約了礦業行業的持續健康發展。從物權法定原則的角度來看，民法典再次確認和保障礦業權的物權效力，如果礦業權人的礦業權受到不法侵犯，其可請求侵害方承擔相應的法律責任。但《礦產資源法》對此僅在第三十九條第一款中指出“……未取得采礦許可證擅自采礦的……責令停止開采、賠償損失”和第四十條“超越批準的礦區范圍采礦的……責令退回本礦區范圍內開采、賠償損失”中明確規定了“賠償損失”，而且從法條來看，該“賠償損失”是由行政機關“責令”作出，公法色彩過于濃厚。因此，必須一方面加大對市場主體地位的承認與保障力度，另一方面也要著力優化營商環境。事實證明，市場經濟發展特別是優化營商環境的難點、堵點和痛點，大多與行政權的運行尤其是行政機關的市場監管息息相關[3]。優化營商環境，當有以規范行政權運行、保護相對人合法權益為使命的行政法治的出場。

（三）民法典時代的行政法回應

優化營商環境中，行政法治的出場，從一個側面反映了當代公法與私法的交融趨勢。在此趨勢下，行政權逐漸從高位“跌落”，強度也在“柔化”，更加凸顯人情味，這與民法典時代撲面而來的生活氣息相貼合。如何看待民事法律關系中當事人的平等性同行政法律關系中表現的不對等關系之間的張力？特別是如何理解行政協議中的平等原則？如行政協議中雙方當事人在法律地位上的平等，是否必然指向《民法典》第四條所規定的“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”以及第五條“民事主體從事民事活動……按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”，進而能夠與行政主體之單方變更權及單方解除權協調并存[4]？這些都需要行政法及時作出回應，進而充分協調個體生活需求與公法秩序之間的矛盾[5]。此外，面對帶有私法色彩的復雜的社會問題，行政法也不應與私法“劃江而治”，而導致其體系的內卷化，而是應該有效組合具有不同控制功能的行政法規制與民法規制[6]。實現礦產資源合理有序利用的關鍵，即：在于如何既實現有效監管，又充分發揮市場配置資源的決定性作用。這就決定著民法典時代，公法與私法之間更多的應注重“有所呼則有所應”式的聯動性，同時兼顧平衡性。

二、兩者聯動和平衡的理論與實踐基礎

單是現實的需要尚不構成一種法律制度安排的正當性，必須經過充分的理論論證與實踐檢驗，容有允當。

（一）公私二元相對論

探討公私聯動和平衡的可行性，必須明確公私法的關系，區分公私法的意義。

首先，從其作用來看，區分公私法有助于防止公權力侵入“私領域”;反之也有助于避免公法“遁入私法”;而且還可分門別類地根據案件性質的殊異設計、提供和完善相關救濟制度[7]。

其次，從發展趨勢來看，公私法并非涇渭分明般的互異，而是呈現互相交融之態勢，這既是由當代行政領域專業性、復雜性突出的特征所決定的，同時也涉及到基于維系良好社會秩序需要而整合政府規制與私法自治之需要[8]。

再次，從價值追求來看，公私法之間不再奉行“各家自掃門前雪”的理念，而是強調兩者的功能一體化，調控可能出現的多元利益沖突，充分應對現代社會快速發展之挑戰。

著眼于我國經濟社會發生重大變遷的實情，有學者進一步認為，運用靈活性強的私法方式，可以克服傳統行政法管制方式的弊端，進而更好地實現行政目的。如，在公共財政負擔沉重的某些領域，可以發揮私法市場化手段的優勢[9]。此時，兩者不再是抽象概念，而是具有多重牽連關系的類型概念[10]。德國公法學界自上世紀末起，開始強調行政行為與社會生活相覆蓋并滲透的行政法律關系“復合性格”反映了這一理念[11]。

（二）利益平衡論

由于傳統行政法片面強調行政機關消極守法，導致忽視了其積極有效履職盡能的一面。有學者認為，當代行政法原則具有多樣性的特征，進而提出利益平衡論，即，基于法律與社會的動態關系，主張將行政權的定位落在既積極推動社會進步，又防止權力濫用這兩者之上[12]。

社會進步自然與個人息息相關，更離不開私權利的保護與發展。從這個角度來說，利益平衡論旨在探討公法與私法的平衡。也有學者基于社會行政法的角度提出建立旨在協調社會權與民事自由權的協調發展導向型行政法，強調保障全體社會成員平等參與和平等發展的權利[13]。這些與學界提出的我國行政法結構性重塑中的“在保障相對人權利自由的同時兼及為提高行政效率、保障公共利益、進行利益協調提供制度保障”“探究服務行政”以及“以公民對于行政過程的參與強化行政法的正當性”任務是一脈相承的，構成了公私法聯動和平衡的理論之基[14]。

（三）兩者交匯點

在行政法領域，存在著公法與私法相交匯的地方，梳理其中有關礦產資源的規定，將有助于更好地把握兩者聯動和平衡之關系。

首先，從權力設定來看，首要集中在《行政許可法》第十二條第二款：“下列事項可以設定行政許可：（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項;”該款對包括礦產資源在內的自然資源開發利用行為設定了特定許可，但沒有明確規定相應的專業性資質認證權、經營權以及同探礦權、采礦權之間的關系。該條主要是頂層設計，宏觀地為設定特定許可的礦產資源勘查開采的資質、經營（市場準入）權即礦業權提供了遵循。《礦產資源法》及其配套法規對此作了細化，其中《礦產資源法》第三條中通過明確“申請、批準、登記”確立了登記制。《礦產資源法實施細則》則進一步略去批準，強調“申請登記”。“登記”而非“審批”，這背后反映的正是“重市場去行政”的立法思路與治理邏輯。

其次，從行政監管來看，《礦產資源法》通過第六章“法律責任”中的第三十九、四十、四十二條對違法行為及其后果進行了列舉與規定。其中，第四十二條仍然突出強調了“探礦權、采礦權倒賣牟利”的非難性。這與我國逐步放開探礦權、采礦權的市場化趨勢顯得有些相“抵牾”，2014年修改的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》實質上弱化了這一非難性，僅強調轉讓需經審批管理機關批準，不得擅自轉讓。今年實施的《自然資源部關于推進礦產資源管理改革若干事項的意見（試行）》更是全面放開了油氣領域的探礦權、采礦權。

再次，從權利救濟來看，《礦產資源法》通過第四十六條明確了當事人對礦業行政處罰決定不服時，申請復議和提起訴訟的救濟途徑。而關于礦業類行政協議糾紛，《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二十七條中所凸顯的行政協議案件，可參照民事合同規定性則為其尋求私法闡釋提供了出路。

三、兩者聯動和平衡的具體構想

實現兩者聯動和平衡的路徑有很多，囿于篇幅，本文僅就明確產權保護制度、建構公平交易制度、探索公私合作模式三個方面進行初步構想。

（一）明確產權保護制度

“有恒產者有恒心”。礦業權雖由公法與私法共同調整的而集行政許可與民事物權于一體，但其作為一項財產權利的存在，正當性是不容忽視的。首先，要明確礦業權的財產權屬性，允許礦業權作為商品在市場上自由流轉，由市場充分配置礦產資源。其次，打好公法和私法“組合拳”，一方面要規范行政權行使，圍繞非法流轉行為展開監管而不干涉礦產企業日常經營決策;另一方面要鼓勵、引導礦產企業“自我革命”，將流轉范圍由下屬開采企業的“自留地”擴展到包含技術類企業、外部企業在內的全領域，進而盤活礦權區塊和礦產儲量，充分激活礦產市場。最后，考慮到實踐中礦業權的財產屬性和行政許可屬性聯系的緊密性，導致行政審批對礦業權流轉合同效力產生了近似于“硬約束”的作用，應逐步探索適中的分離方式，保護相對人權益[15]。

（二）建構公平交易制度

注重市場作用，發揮市場手段，保障市場主體是改革開放的一條重要經驗，市場的擴展使個人和企業的選擇面更寬廣，進而反作用于市場，使后者在地域與范圍上不斷深化[16]。市場應是資源配置的主要方式。國家建立礦業權及其相關流轉機制的目的，在于以市場配置資源為“指揮棒”，依據經濟規律來實現礦產資源的國家所有權的有效配置[17]。計劃經濟時代，探礦權、采礦權采用無償制，嚴禁流轉，這導致實踐中出現了國有資產流失、礦產勘察工作萎靡、缺乏市場活力等諸多問題。“這種在計劃經濟體制下形成的制度，已經不能完全適應實行社會主義市場經濟體制的新形勢。”[18]在全面深化改革的新時代，我們不能再走全盤國有、片面強調計劃作用的老路。應當建構以公平交易為核心的市場機制，一方面要不斷完善價格形成機制，將礦產資源資產有償使用納入統一的公共資源交易平臺，尊重當事人意思自治，承認礦業權轉讓、租賃、承包、合作等不同流轉方式的法律效力，運用市場手段防范礦業開發中“跑馬圈地”“畫地為牢”等行為，合理高效利用礦產資源;另一方面，要堅持政府信息公開“公開為原則”精神，以有償使用信息公開和價格評估制度倒逼監管水平的提升，從而真正確保國家所有者權益得到充分有效維護。

（三）探索公私合作模式

礦產資源的公共事業性，使得其具備進行公私合作的可能性，其邏輯是公共事業作為準公共產品，而介于公共產品與私人物品之間，而兼有公私兩性。基于此，可依其公私混合比例分配政府與市場的空間[19]。申言之，在公共事業中引入市場，通過公平交易機制吸收民間資金，從而有效破解政府壟斷的僵硬不足，打造公共服務新格局[20]。從適用對象來看，可采用區分原則，將礦產資源按其經濟價值與戰略意義劃分為“可交由市場型”和“依靠國家控制管理型”。從參與主體來看，應擴大探、采礦主體，借助市場技術、資本進一步提升礦產資源總量及其利用效率，如基于開采風險負擔的考慮，應允許民間資本適當進入“高風險、高收益”的不明礦產勘察領域。從措施保障來看，要細化公私合作行政協議規定，扎實制度籠子，對招投標程序進行全程監管，以程序性約束強化合同雙方權利義務關系與意識。其中，如系重要自然資源的開發利用、保護，則需滿足《重大行政決策程序暫行條例》的嚴格要求。同時，可通過在礦業權出讓合同糾紛中將礦產資源權利溯及至合同生效時，進而保障已取得行政許可的受讓人的預期利益[21]。

四、結語

習近平總書記強調，各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手，推進法治政府建設，把民法典作為行政決策、行政管理、行政監督的重要標尺，不得違背法律法規，隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權益或增加其義務的決定。這為我們探析和把握公法與私法的聯動和平衡指明了方向。強調依法行政，必須既從民法典角度看礦產資源權利，又從行政法角度看礦產資源管理，才能準確把握民事權利與行政權力之間的關系。這一過程的重要性不唯在于實現礦業與國民經濟持續健康發展，更在于通過法治國家、法治政府、法治社會一體建設推進全面依法治國以及國家治理體系和治理能力現代化[22]。

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[責任編輯：陳麗華]