表演者精神權利論

左梓鈺

一、引 言

“林黛玉冷笑道：‘問的我倒好。我也不知為什么原故。

我原是給你們取笑兒的，拿著我比戲子，給眾人取笑。’”(1)曹雪芹，高鶚：《紅樓夢》，人民文學出版社，2000年，第255頁。

——《紅樓夢》第二十二回“聽曲文寶玉悟禪機，制燈謎賈政悲讖語”。

黛玉口中的“戲子”，在古時亦被稱為“優伶”“伶人”或“伶官”，指以表演為業的一群人(2)譚帆教授指出，古時人們對職業表演者有多種稱謂，除正文中提到的三種外，還有“優人”、“樂人”、“倡優”、“散樂”、“行院”、“子弟”和“路岐人”等稱呼，以“優伶”最為常用。參見譚帆：《優伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年，第8頁。《說文》云：“優，饒也，一曰倡也”；“伶，弄也”；“倡，樂也”；“俳，戲也”。黎國韜教授指出： “與優相近的單字約有伶、俳、倡幾個，這幾個字本來是有區別的，秦漢以后它們的意義才逐漸混同。后人不知，遂以為四者無別；即使以為有區別，也言之不輕。”參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第235頁。。據黎國韜教授的有關考證，“優”“伶”“倡”“俳”乃古代戲劇演員的通稱，皆出自樂官。(3)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第1頁，第189-200頁，第231-240頁。樂官在古代指涉兩類人：第一類是古代管理樂舞的官員或官署，第二類是歌舞藝人。黎國韜教授主要針對的是有關掌理樂舞及其機構的官員的文史考證，但書中亦涉及對世俗樂舞文化的考證和解析。樂官源

自巫官(4)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第10-11頁，第226-231頁。相關考證有劉師培先生之《舞法起于祭神考》、陳夢家先生之《商代的巫術與神話》、陳元鋒教授之《樂官文化與文學》等著作，《世界文化史》也指出中外“樂官所掌之舞自巫出”。劉師培先生基于《說文解字》關于巫字的釋義，指出“舞從無聲，巫無疊韻，古重聲訓，疑巫字從舞得形，即從舞得義。(中略)古代樂官大抵以巫官兼攝，《虞書》言‘舜命夔典樂，八音克諧，神人以和。’又夔言，‘戞擊鳴球，搏拊琴瑟以詠，祖考來格’。又言，‘簫韶九成，鳳凰來儀’。則掌樂之官，即降神之官，而蕭韶又為樂舞之一，蓋周官瞽矇、司巫二職，古代全為一官。”參見劉師培：《劉申書遺書·左盦外集》，下冊，第1640頁，江蘇古籍出版社，1997年。，樂舞是巫官通神的媒介。樂舞承襲于巫術，樂官亦承襲了巫官的掌樂職能。除通神祭祖的儀式功能和享樂怡人的娛樂功能外，樂官還具有以樂傳詩的教育功能以及正律傳樂的文化交流功能。樂官制度成形于商，極盛于周，后因樂教與學教、政教的逐步分離而衰落于春秋。隨著封建社會的來臨，基于封建統治者培養治國人才的大略，官學中的音樂教育越來越少，樂官在人們心中的地位再不復從前。(5)參見修海林：《中國古代音樂教育》，上海教育出版社，1997年，第54頁。在中國兩千多年的重農抑商的封建經濟體制下，優伶們身份低微、飽受冷眼，但他們一直是文化傳播的中堅力量。黎國韜教授將樂官的傳播功能分為橫向(共時性)和縱向(歷時性)兩種：橫向傳播包括因外交或戰爭導致的國與國之間的交流，包括樂官之間的交流、地方間的交流以及官方和民間之間的交流；縱向傳播即樂舞藝術的教育。(6)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第107-121頁。樂官在先秦時期還有“箴誦諫誨”的功能，(7)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第132-137頁。參見譚帆：《優伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年，第10-13頁。該功能在后世發展為“優諫”。安史之亂后，“音樂中心由教坊移至民間”(8)王昆吾：《隋唐五代燕樂雜言歌辭研究》，中華書局，1995年，第472頁。；樂官流落民間，極大地促進了民間樂舞藝術的發展。譚帆教授指出，古優伶們大多身份卑微、遭人作賤，然他們仍以其出色的表演傳遞著文化信息，將“外在的禁錮內化為自身的心理意識和行為模式”(9)參見譚帆：《優伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年。。

根據上述關于表演者的古代歷史的考證，我們初窺表演者在我國人文發展中的重要價值：他們主要承擔文化的創新、教育和傳播功能，早期的他們甚至擔負著重要的政治、軍事和外交作用。那時的優伶們，即使面對千萬冷眼，亦是用生命的全部在努力創造并傳播著藝術。

新中國成立后，我國積極探索符合中國國情的、具有中國特色的法律制度。在知識經濟時代，知識不僅具有繁榮文化、推動創新的社會意義，還具有政治、軍事、外交等重大國家戰略意義。我國的《著作權法》是以大陸法系的“作者權”(authorship)為基礎而構建起來的，作者權法(10)我國《著作權法》沒有對“著作權”和“版權”進行嚴格區分，而是在第五十七條里直接規定“本法所稱的著作權即版權”。本文為了突出大陸法系著作權法的特點，故稱大陸法系的著作權法為作者權法。國家更強調對作者權利而不是傳播者權利的保護。著作權法傳統上認為包括表演者在內的傳播者的功能僅在于傳播作品而不是創作作品，(11)See Mira T. Sundara Rajan, Center Stage: Performers and Their Moral Rights in the WPPT, 57 Case W. Res. L. Rev.,2006—2007, pp.770-771. 參見孫雷：《鄰接權研究》，中國民主法制出版社，2009年，第12-13頁。因而對他們僅進行了有限的權利保護。隨著市場經濟的繁榮，知識產權法對國內平等民事主體間的利益分配也具有重要影響。若知識產權人的利益不能受到法律的有效保護，雖不一定會打擊其創作熱情，(12)參見李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社，2005年，第63頁。李琛教授指出：“創造是人類的天性，創造行為本身是不需要利益刺激的。”參見李琛：《“法與人文”的方法論意義——以著作權法為模型》，《中國社會科學》2007年第4期。李琛教授提出：“如果著作權制度的功能是鼓勵創作，緣何權利的主張者并非作者？……著作權與物權處于同一邏輯層次，物權制度的功能從來沒有被表述為‘鼓勵體力勞動’，只是‘規范物的歸屬與流轉’。”但會影響到知識的傳播，社會就可能因不能及時接觸到一些偉大的思想而進步遲緩。所以，就著作權法來講，保護傳播者權與保護作者權同樣重要。本文從表演者精神權利的誕生出發，通過討論表演者的表演行為是否具有獨創性、作者精神權利受到質疑對表演者精神權利的影響以及表演者精神權利與人格權等問題，來探索表演者的精神權利在著作權法中的構建問題。

二、表演者精神權利的演進：派生于作者精神權利

表演者權是表演者對其表演活動享有的專有權利，包括“許可或禁止他人利用自己表演活動的權利”(13)李菊丹：《表演者權保護研究》，《知識產權》2010年第2期。。表演者權不等于表演者的權利，后者不僅包括著作權法意義上的表演者權，還包括其他法律中有關表演者作為一個自然人或法人(14)關于表演者應不應當包含法人的論著頗多，代表論著有熊文聰： 《論著作權法中的“表演”與“表演者”》，《法商研究》2016年第6期；鄭智武： 《論日本表演者權內容的演變》，《日本研究》2015年第1期；羅嬌，馮曉青： 《〈著作權法〉第三次修改中的相關權評析》，《法學雜志》2014年第10期；原曉爽：《表演者權利研究》，中國政法大學2006年博士學位論文等。應當享有的權利。表演者權在兩大法系有不同的立法模式，版權法國家將表演視為作品與作者作品進行同等保護，著作權法國家以鄰接權保護表演者權。著作權法中的表演者權包括精神權利和經濟權利。之所以表演者能成為唯一享有精神權利的鄰接權人，是因為，與錄音制品作者權和廣播組織權要保護的經濟性投入不同，表演者權保護的是“表演者為傳播作品或民間文學藝術所付出的藝術性的投入，這種投入表現為藝術展現活動，具有明顯的人身依附特征”(15)孫雷：《鄰接權研究》，中國民主法制出版社，2009年，第49頁。。表演者精神權利的構建，依據的是作者的精神權利。(16)孫雷：《鄰接權研究》，中國民主法制出版社，2009年，第47頁。參見德里亞·利普希克：《著作權與鄰接權》，聯合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第293頁。因此，我們在研究表演者的精神權利時，首先要認識作者的精神權利。

(一)作者精神權利的產生和發展

作者的精神權利，是指“作者就作品中所體現的人格或精神所享有的權利”(17)李明德：《知識產權法》，社會科學文獻出版社，2007年，第91頁。關于作者精神權利的定義還可參見李莉：《論作者精神權利的雙重性》，《中國法學》2006年第3期。，它保護著作者基于作品而帶來的聲譽及其他人格利益。作者的精神權利首先在法國被確立。法國學者莫里洛于1787年提出“著作人身權”的概念，指出著作權的雙重性質：第一重是“完全的人身自主權”，包括禁止未經作者許可而發表作品、以作者以外的別人名義發表作品和以任何惡意或拙劣的方式復制作品的行為；第二重是純粹的經濟利益，是關于作品的專有使用權。(18)⑧參見孫新強：《論著作權的起源、演變與發展》，《學術界》2000年第3期。該理論為法國式著作權體系奠定了基礎，被稱為“二元著作權體系”(19)參見德里亞·利普希克：《著作權與鄰接權》，聯合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第112-115頁。參見王玉凱：《著作人格權的性質、歸屬與體系安排》，《電子知識產權》2016年第7期。。19世紀末20世紀初，以馮·吉爾克和約瑟夫·科勒爾為代表的德國學者們對著作權性質再一次進行論辯。科勒爾理論為著作權的“二元論”，在德國未被采納。吉爾克強調著作權只有人格權，但權利的行使和權利本身可以區分，可將權力的行使予以轉讓，但是作為人格權的著作權本身是不可以轉讓的。⑧該理論為德國著作權法所吸收，由此構成了與法國相對的“一元著作權體系”。

作者精神權利學說不僅影響了歐洲大陸其他國家，還在國際版權法上產生了影響。《伯爾尼公約》羅馬文本(1928年)第6條之二第1款規定“(作者的精神權利)與作者財產權利無關，甚至在該財產權利轉讓之后，作者對于他人篡改、刪除其作品或作其他更改，以致損害作者名譽聲望的行為，有權制止。”(20)參見楊延超：《作品精神權利論》，西南政法大學2006年博士學位論文，第32頁。1948年的布魯塞爾會議指出：“(作者的精神權利)不受作者經濟權利的影響，甚至在上述經濟權利轉讓之后，作者仍有要求表明作者身份的權利，并有權反對對其作品的任何有損聲譽的歪曲、割裂或其他更改或其他損害行為。”(21)參見楊延超：《作品精神權利論》，西南政法大學2006年博士學位論文，第32頁。《版權條約》適用《伯爾尼公約》中有關精神權利保護的規定。

雖然英美版權法國家的立法理念與大陸法系國家不同，但受有關精神權利的學說以及確立作者精神權利保護的國際版權法的影響，也逐漸對作者的精神權利進行保護。英國自20世紀80年代開始考量精神權利的立法，終于在1988年制定出《版權、設計與專利法》，明確規定了精神權利，但指出該權利僅適用于的特定情形，并規定了精神權利適用的限制與例外情況。(22)④參見劉鵬：《英美法系作者精神權利研究》，華東政法大學2013年博士學位論文，第33-39頁，第39-47頁。版權產業最發達的美國長期游離于《伯爾尼公約》之外，不僅基于對精神權利理念的質疑，美國還認為本國現有的法律已經滿足《伯爾尼公約》有關精神權利保護的要求。(23)參見劉家瑞：《精神權利的再生》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》(第四卷)，中國政法大學出版社，2000年，第410-411頁。See Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.,2007,p.666.但是，美國在國際版權事務中的影響力因未加入《伯爾尼公約》而被削弱，而且國際版權侵權和盜版嚴重損害了本國的經濟利益。經過國內多次聽證討論，美國終于在1988年10月通過了《伯爾尼公約實施法》并成為公約成員國，并在1990年通過了《視覺藝術家權利法案》，將精神權利正式引入美國立法。④

(二)表演者精神權利的產生和發展

表演者的精神權利是指表演者就其表演所體現的人格或精神所享有的權利。表演活動體現了表演者對作品的獨特理解，可以被視為表演者人格的延伸。相比于作者，表演者爭取其權利的過程更艱辛。帕維斯(Pavis)指出，表演者在歷史上長期被視為作者作品的附庸，且表演者的表演因技術原因在早期沒能被固定下來，與著作權法對作品的定義不符，因而表演者權長期未受到著作權法的保護。(24)See Mathilde Pavis, Is There Anybody on Stage? A Legal (Mis)understanding of Performances, 19 J. World Intell. Prop. L.，2016，pp.99-107.隨著錄制、復制和廣播技術的發展，大量以傳統表演為生的表演者們面臨失業，所以表演者也希望法律授予他們控制其表演的權利。《伯爾尼公約》在羅馬修訂時，各國未能就表演者是否能與作者享有類似權利而達成一致意見：有的國家堅持認為表演活動依附于作品，缺乏獨創性；有的國家認為表演活動就是一種創造活動。(25)參見李菊丹：《表演者權保護研究》，《知識產權》2010年第2期。因而該公約當時未就表演者權進行任何規定。至20世紀30年代，國際勞工組織介入對表演者權的研究，然而少有進展。后國際勞工組織與伯爾尼聯盟合作，研究鄰接權公約，終于在1961年誕生了《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(《羅馬公約》)。(26)參見德里亞·利普希克：《著作權與鄰接權》，聯合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第627-632頁。

但《羅馬公約》主要確立了對表演者經濟權利的保護模式，未確立對表演者精神權利的保護。直至1996年，《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)才明確規定了表演者的精神權利。該公約第五條首次在國際上承認表演者享有表明表演者身份權(right of paternity)和保護表演形象不受歪曲權(right of integrity)這兩項精神權利。但WPPT中享有表演者精神權利的不包括音像表演者，只規定了錄音表演者基于現場有聲表演或其錄音制品中錄制的表演享有相應的精神權利。(27)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.，2006,p.358.參見原曉爽：《表演者權利研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第58-61頁。隨著數字技術的發展，國際社會越來越關注對音像表演者權利的保護，終于至2012年誕生了《視聽表演北京條約》，該條約賦予音像表演者與WPPT賦予錄音表演者的基本相同的精神權利。(28)參見王遷：《〈視聽表演北京條約〉爭議問題及對我國國際義務的影響》，《法學》2012年第10期。

基于表演活動對表演者強烈的人身依附性，鄰接權制度一般都規定了表演者的精神權利，其內容模仿作者的精神權利，如WPPT中表演者的兩項精神權利分別衍生于作者的“署名權”和“保護作品完整權”(29)關于表演者與作者的兩項精神權利的對比分析，可參見楊延超：《表演者精神權力結構與本質探析》，《法學論壇》2007年第1期。。如上所述，在修訂《羅馬公約》時各國對表演者是否享有與作者類似的權利產生過激烈爭論：以精神權利為例，如果賦予二者同樣的精神權利，有的國家擔心表演者對其精神權利的行使會影響作者精神權利的行使(30)參見李菊丹：《表演者權保護研究》，《知識產權》2010年第2期。，會影響作品的傳播，最終損害的是社會公眾的利益。因此，大多數國家只承認與表演者身份聯系最緊密的兩項精神權利，即表明表演者身份權和保護表演完整權(保護表演者的表演形象不受歪曲的權利/表演受尊重的權利)。(31)參見孫雷：《鄰接權研究》，中國民主法制出版社，2009年，第49-50頁。

三、表演者精神權利的動搖：質疑作者精神權利

隨著數字時代的發展，著作權法面臨越來越多的基礎理論的尷尬。既然劃分狹義的著作權和鄰接權的標準為“是否是創作作品的行為”(32)參見王遷：《知識產權法教程》(第五版)，中國人民大學出版社，2016年，第194-197頁。參見德里亞·利普希克《著作權與鄰接權》，聯合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第271頁。參見孫雷：《鄰接權研究》，中國民主法制出版社，2009年，第13頁。，那么就要明晰作品的含義。作品，根據我國《著作權法實施條例》(2013年)第2條的規定，其主要構成要件是“具有獨創性”和“能以有形形式復制”。(33)《中華人民共和國著作權法實施條例》(2013年)第二條：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。以表演者權為例，表演者的表演自被任何工具拍錄下來時，便能被無限復制，因此重點問題在于是否滿足“獨創性”要件。然而，獨創性的標準如何，兩大法系國家目前仍無定論。版權法國家受功利主義哲學的影響，(34)參見劉家瑞：《精神權利的再生》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》(第四卷)，中國政法大學出版社，2000年，第408頁。參見吳漢東，曹新明，王毅，胡開忠：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社，1998年，第9-10頁。參見Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.，2007， p.662.認為版權法只關系民事主體的經濟利益，所以不在作者與作品傳播者間劃分權利保護位階，也不認為獨創性需要很高的標準。大陸法系國家對獨創性的要求較高。德國學者雷炳德強調創作所帶來的期待必須能超出普通智力勞動帶來的期待，因此“那些運用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個人都可以做成的東西，即使這些東西是新的，也不能作為作品受到保護”(35)M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第117頁。。可是如何衡量這種“期待”呢？這又是一個仁者見仁、智者見智的話題。如果著作權法無法給出其制度下的獨創性高于版權法制度下的獨創性的確切標準和理由，那么狹義的著作權和鄰接權這一區分制度的構建就是站不住腳的(36)參見李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社，2013年，第136-145頁。。

(一)解構“天才”

隨著啟蒙運動的開展和個人的覺醒，作者開始被視為以自己天賦從事創作、以作品展現個性的天才。(37)參見雷云：《作者精神權利的保護應有期限限制》，《法學》2008年第1期。大陸法系國家長期受自然法學派“天賦人權”思想的影響，認為作品系作者人格的延伸，保護作品一定要保護作者的精神權利。(38)參見劉家瑞：《精神權利的再生》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》(第四卷)，中國政法大學出版社，2000年，第438頁。康德在其《論假冒書籍的非正義性》一文中指出，財產權利是財產的人格化，促進了“自我表現和個人實現”，因此涉及藝術創作活動的著作權是人格權。(39)參見陳健：《質疑精神權利——作者精神權利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學學報》2015年第5期。黑格爾認為人格是意志自由，抽象的意志通過對外在于人的物的占有來實現自身的自由，這種外在于人的物包括可以通過表達轉化成實際存在的“精神性的物”(40)黑格爾：《法哲學原理》，楊東柱、尹建軍和王哲編譯，北京出版社，2007年，第23頁。，因此作者對作為精神性的物的作品的權利是一種人格權。李琛教授指出，“作品是作者人格的反映”這一觀點是“法國浪漫主義美學”與“德國古典哲學”綜合作用的結果(41)參見李琛：《知識產權法關鍵詞》，法律出版社，2006年，第106-107頁。，是特定歷史文化背景下的產物。

隨著后結構主義和后現代主義思潮的興起，作品專屬于作者的觀念受到質疑。以巴特《作者的死亡》為標志，在福柯《作者是什么》和德里達《人文科學話語中的結構、符號和游戲》等后現代主義大師的理論發展下，作者的涵義被徹底解構。巴特指出作者的能力實際在于“混合各種寫作”，而不是真正原始的寫作。(42)④羅蘭·巴特：《作者的死亡》，《羅蘭·巴特隨筆選》，懷宇譯，百花文藝出版社，2005年，第299頁，第452頁。福柯指出“重現文本主題的分析”和“根據非作者標準的主體的變化的分析”并非“完全依靠單個創造者的概念”④。德里達批判西方形而上學的邏各斯中心主義(43)“邏各斯中心主義”(Logocentrism)是指西方以兩極關系為基礎來界定現實的理性主義，這種兩極結構包括“思想/物質、存在/虛無、男性/女性、善/惡、言說/書寫”等內容。，依其理論，作者與作品相互并不是對方的中心。

而且，作者精神權利從一定程度上抑制了社會創新和信息自由，違背了設置著作權法的初衷。艾德勒(Adler)指出，被視為作者精神權利的核心的“保護作品完整權”，否認了修改甚至是顛覆和解放作者控制下的作品的藝術價值，實際威脅到了藝術的發展。(44)⑦See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.265,p.271.作者之于作品的權利，常被比作為“父之于子”的權利。對此，艾德勒反駁道：“(作者精神權利)忽視了這個問題，因為父親/作者已經把他/它‘賣’掉了，所以孩子/作品離開了家。而且，作者本人并不是自己作品的最佳裁判官，就像父母常常不能清楚地認識自己的孩子一樣。”⑦支持作者精神權利的學者科沃(Kwall)指出“對作者精神權利保護的核心在于尊重作者的原始表達”(45)Roberta Rosenthal Kwall, Inspiration and Innovation: The Intrinsic Dimension of the Artistic Soul, 81 Notre Dame L. Rev.,2006,p. 1986.，梅里曼(Merryman)指出“保護作品不受歪曲是為了向公眾展示其最真實的版本以維護公共利益”(46)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.270.。對此，艾德勒結合后現代主義文學理論，指出文意的解讀主體是讀者而非作者。還有一種觀點認為“精神權利有利于保護國家文化遺產”(47)參見陳健：《質疑精神權利——作者精神權利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學學報》2015年第5期。。艾德勒以“新奧爾良州種族主義紀念碑”為例對這種觀點進行了反駁。她指出“毀壞(種族主義)紀念碑是出于公共利益的考量，象征性地表達對過去種族主義觀念的排斥，而且可以阻止該錯誤理念的傳播。但是若徹底毀壞它，我們就喪失了提醒自己反抗種族主義的機會”，所以她提出“創造性破壞”的解決方案，即破壞紀念碑——破壞該作品完整性——的手段達到“一箭雙雕”的效果。(48)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.280.

即使是支持保護作者精神權利的澤梅爾(Zemer)，也不認同浪漫主義式的作者涵義。他認為作品是智慧的集合物，創作具有“社會性”(sociality)。(49)See Lior Zemer, Moral Rights: Limited Edition, 91 B.U. L. Rev.,2011,p.1530.博伊爾(Boyle)也指出，“過度強調作者的天賦和作品的原創性貶低了作者借助外界資源的重要性”(50)James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Harvard University Press, 1996, p. 114.。

(二)解析矛盾

如上所述，表演者權之所以長期未受到著作權法的重視，是因為表演不具備構成作品的獨創性要件。那么，表演到底具不具有獨創性？

“宋丹丹：只要你拿到舞臺上來演出，它必須是一個作品。只要你是藝術作品，就必須給我們審美……沒有審美的演技是對觀眾的一種折磨……我真的覺得這個是出在作品上，不是演員上……就是情節給的太激烈了，她沒法演……劇本不行，你(演員)怎么真誠？

章子怡：我們在自己處理拿到的這個劇本的時候，我們也都是有障礙，然后去調整。我特別理解劇作上給大家的障礙……其實你們(演員)應該大膽地去做一些調整……演員要有信任感，哪怕這是一個完全不可以接受的一個劇本。”

——《演員的誕生》(第1季，第6期)

由上述對話可見，宋丹丹堅持的其實是傳統著作權法對表演行為的立場，即表演是作品的忠實再現，表演者的任務是將作品的表達充分展示出來；而章子怡實際堅持的是“表演是對作品的演繹”這一觀點。后者的觀點在國際社會上曾一度受到青睞，至今仍為一些知名法學家認可。(51)④參見德里亞·利普希克：《著作權與鄰接權》，聯合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第283頁，第285頁。瑞士和奧地利1936年的著作權法就采納了這種觀點。貝洛茨基(Belotsky)指出，“相同的內容，用文字表達出來的效果和用表演表達出來的效果可能完全不一樣”；表演者就是作者作品的轉換媒介，他們運用創造性的表達方式將作品傳播給了觀眾；就像作者運用語言、情節、符號等方式表達一樣，表演者通過表情、外形、手勢、聲調和構成其獨特形象的、為顯示其創造性的其他特殊成分來進行表達。(52)See Lydia Belotsky, Performers’ Rights: Solved and Unsolved Problems, 11 Tel Aviv U. Stud. L.,1992,pp.268-269.菲利普斯(Phillips)早在1991年的文章中就呼吁保護表演者經長期實踐而發展出來的獨創性風格。(53)Jill A. Phillips, Performance Rights: Protecting a Performer’s Style, 37 Wayne L. Rev.,1991,pp.1683-1698.

不過認為表演者權與著作權相類似的理論遭到了排斥。1928年修訂《伯爾尼公約》時就有人建議“在與演奏者合作將一部音樂作品改變成適于機械樂器演奏的情況下，給予改編的保護也適用于演奏者”，但遭到了否決。1932年的德國《著作權法》(修訂草案)也排斥了表演者是作品改編者的理論。這是因為表演者若被視為演繹作者，那么表演者權的行使會影響作者的利益。歸根結底，這是表演者與作者的“利益分配”問題。阿爾方斯·圖尼耶認為，如果表演者因其表演而能產生一部新的作品，那么對這種新作品的表演也應該能產生新的表演；但新的表演不能實現，因為新的表演仍然是對原來作品的表演，說明表演不能產生作品。④但這個觀點有幾個邏輯漏洞：第一，哪怕對同一部作品用不同的演員去表演，都可能是不同的表演，何況是對新作品的表演？以我國的戲曲文化為例，同是演《穆桂英掛帥》，京劇和豫劇的表演就不同；同是唱《坐宮》，京劇中的梅、程、荀、尚四派風格就不同，人們不會認為是相同的表演。第二，以《暮光之城》為例，電影《暮光之城》中的表演者是對原作的表演，而戲仿《暮光之城》的電影《暮光夠了沒》中的表演者是對電影作品表演的表演，不僅是新的表演，而且是新的作品。

綜上所述，表演者的表演實際是具有獨創性的。但是，表演者之所以沒有享受與作者同等的權利，是二者利益博弈的結果。而且，作為文化傳播者的表演者如果具有與作者類似的權利，還會影響公眾利益。作者以精神權利控制作品的傳播和修改，表演者亦通過其精神利益控制對作品的表演的傳播和修改，如此一來，不僅二者權利的行使可能會產生激烈矛盾，公眾也會因此不能及時有效地接觸作品并發展作品，社會創新的整體進程將會受阻。

四、表演者精神權利的存廢：走進民法人格權制度

關于著作權法中精神權利的存廢問題，學者們的觀點不一，大陸法系國家也并非都專設了精神權利。以瑞士為例，瑞士通過其成文法典(1912年)中有關一般人格權的規定來保護精神權利；這些規定體現在其法典的第27條和第28條。第27條主要規制的是合同中存在的過度限制或排斥個人自由或精神權利的情形，第28條規制任何有損人格的侵權行為。(54)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.,2006,pp.393-394.有學者在探討如何構建美國版權法的精神權利時，通過引述其他學者們有關精神權利的討論以及美國以反不正當競爭法和合同法處理侵犯作品完整權的案例，指出精神權利的標準具有不確定性，而版權法對作者精神權利進行保護的實質是維護作者的尊嚴，因此建議構建作者尊嚴權。(55)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.這種觀點也相當于把作者精神權利引向一般人格權。利普頓(Lipton)指出，數字技術的發展使作者可以通過“知識共享/創意許可機制”(Creative Common License Scheme)將其權利根據個人意愿授權給使用者，這已成為保護作者精神權利的一種方式。(56)Jacqueline D. Lipton, Moral Rights and Supernatural Fiction: Authorial Dignity and the New Moral Rights Agendas, 21 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.,2011,p.540.而以艾德勒教授為代表的學者們則堅決反對精神權利的設置，認為作者精神權利完全可以為普通法、合同法或反不正當競爭等法律所保護。

在我國，質疑精神權利的聲音也不少。一直堅持知識產權法是利益分配法(57)參見李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社，2005年，第140-141頁。李琛指出：“知識產權制度的功能，和物權沒有本質的區別，只在于分配一種財產的歸屬……隨著技術和經濟的發展，作品、技術方案、商業標記中蘊含的利益越來越大，于是社會成員需要對這些利益進行合理的分配，知識產權制度應運而生。”的李琛教授，不斷呼吁還原著作權的財產權本性。她以商標權為例指出，既然聯系商品及其生產者的商標權被視為完全的財產權，為何同樣歸為知識產權的、聯系作品及其生產者(作者)的著作權被視為具有人格利益的權利？(58)參見李琛：《質疑知識產權之“人格財產一體性”》，《中國社會科學》2004年第2期。張今教授從邏輯問題、價值問題、著作權人格制度的局限性等方面質疑著作權法的精神權利，指出“著作人格權的客體與普通人格權的客體本質上一致”，且“作品中的精神利益與經濟利益無法全然分割”，因此“再為二者分設制度加以規定就變得不再可行”。(59)參見張今：《著作人格權制度的合理性質疑》，《社會科學輯刊》2011年第4期。但也有學者仍然支持著作權法設定精神權利，只是需要對之進行變通和完善。有學者通過“精神權利與人格權對比分析、精神權利制度的缺陷分析、精神權利對創作的影響分析以及世界各國有關精神權利模式的構建分析”，建議我國“應當一視同仁地給所有實際創作者以精神權利”，包括表演者在內的一切鄰接權人。(60)參見陳健：《質疑精神權利——作者精神權利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學學報》2015年第5期。劉家瑞教授指出，精神權利“有利于維護作者基本人權、保證版權產品真實性以維護版權市場秩序”，如果采用英美版權法“精神權利的放棄”模式(61)參見劉家瑞：《精神權利的再生》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》(第四卷)，中國政法大學出版社，2000年，第448頁。精神權利的放棄在英美法系國家是一種債法性的行為，英文名稱是waive，它限于合同約定范圍內，在合同之外仍享有法律規定的精神權利；但是大陸法系中的放棄更類似于abandon，是放棄基于所有權產生的物權行為，具有對世效力。，就不符合大陸法系長期以來堅持精神權利不可轉讓、不可放棄的傳統。(62)參見劉家瑞：《精神權利的再生》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》(第四卷)，中國政法大學出版社，2000年，第426-452頁。

然而，正如上文所述，無論是國際法還是國內法，之所以遲遲不給予鄰接權人表演者以精神權利，是因為擔心作者與表演者精神權利的行使會相互沖突，進而影響公共利益。既然精神權利的設置會對著作權法制度“促進創新、繁榮文化”的宗旨的實現構成妨礙，那么精神權利就應該被廢除。因此，本文在建議在不區分設置鄰接權制度的基礎上，著作權法不再設置精神權利，將精神權利歸入民法的人格權，結合《民法總則》《合同法》以及《反不正當競爭法》的規定，實現對精神權利的多方面的保護。在我國《民法典》編纂的過程中，知識產權法學者們就知識產權入不入《民法典》的問題爭論不止。本文認為，為了法律的體系化，知識產權法應當入《民法典》，而著作權法中精神權利的設置是知識產權法整體性質不確切的根本原因。因此，本文也建議還原著作權法的財產權性質，統一知識產權法的財產權屬性，去除多余的、效果重復的法律規定，實現法律部門間的協調，為知識產權法走入民法典奠定確切、方便和有效的基礎。

(一)精神權利可為其他法律所保護

基于本文是探討我國表演者精神權利的構建問題，又因為我國著作權法現有的規定有限，因而本文在此討論的范圍受到限制。但筆者想再次強調，著作權法不應該區別建制狹義的著作權和鄰接權。如果表演者具有和作者同等的權利，那么本文討論的范圍還涉及發表權、修改權、改編權等精神和財產權利。

表演者的精神權利可以為合同法或反不正當競爭法所保護，后者的作用主要體現在保護表演形象不受歪曲的權利上。表明表演者身份權類似于作者的署名權。作者署名權的性質是“保證作者的資格受尊重權”；它既包括表明作者與作品之間聯系的權利，即公開作品創作者身份的權利，又包括隱藏作者與作品間聯系的權利(署名權的消極權利)，包括不署名或署假名的權利。(63)③參見李琛：《知識產權法關鍵詞》，法律出版社，2006年，第112-117頁，第118頁。因此，從理論上講，表演者的表明身份權可類推其內容包括表明或隱藏表演者與其表演之間聯系的權利，包括使用真名或藝名的權利等。當代表演者通常是某公司或某劇團下的藝人，因此表演者如何表明自己的身份，完全可以通過與經紀公司或劇團的合同(64)關于演藝人員與經紀公司間的合同性質問題，請參見梅璐：《演藝經紀合同的性質及司法糾紛處理》，中國政法大學2011年碩士學位論文；王新鴿：《演藝合同解除法律問題研究》，首都經貿大學2015年碩士學位論文。我國合同法目前未就這類合同進行明確約定，相關的參考文獻也不多。關于這類合同的性質有“委托合同、行紀合同、居間合同以及勞動合同”等說法，一般不認為這類合同屬于勞動合同，所以本文在探討表演者精神權利保護時沒有列舉勞動法。進行約定。不屬于單位的表演者和對方仍然是以平等民事主體的身份就各自的權利義務進行約定。

同理，保護表演形象不受歪曲的權利亦可以合同約定的方式進行保護。保護表演形象不受歪曲權是指表演者有權禁止他人對其表演形象進行歪曲、篡改的權利，以防止對表演者聲譽和名望造成損害。它與作者的保護作品完整權類似。《伯爾尼公約》把侵犯保護作品完整權的標準限定在“侵權行為達到損害作者聲譽和名望的程度”，可見保護表演形象不受歪曲的權利是借鑒了該公約針對作者有關精神權利的標準。但是，該公約并沒有給出何為損害作者聲譽和名望的標準，實踐中存在主觀標準和客觀標準兩類。③前者是指只要未經許可對作品進行改動則侵權，后者是指只要行為可能有損作者的聲譽和名望即構成侵權。前者多為著作權法國家采納，后者多為版權法國家采納。但前者太嚴格，被視為精神權利抑制社會創新的弊端；后者的標準仍然不確定。這種標準類推適用到保護表演形象不受歪曲權也如此。既然標準本來就不確定，終究要交給民事主體本身去界定。比如，表演者不希望自己的表演被怎樣剪輯或刪改、不希望呈現出什么樣的效果、不希望經紀公司如何使用自己的表演等。

保護表演形象不受歪曲的權利還可受到反不正當競爭法的間接保護。但是，適用競爭法條款需要得到謹慎而嚴格的解釋，防止這種法律適用威脅到公共利益。反不正當競爭法主要規制經營者的不正當競爭行為，所以這主要涉及的是與表演者簽約的經紀公司的利益，也可能涉及表演者的有關人格利益。數字環境下的市場主體可能運用各種技術對表演者的表演進行戲仿、拼湊，從而達到滑稽、諷刺或純粹娛樂的效果，這使得表演者原本展現的表演形象與處理后展現的表演形象完全不同，如2006年鬧得沸沸揚揚的“一個饅頭引發的血案”事件。如果這種修改行為沒有商業化，則可能不會被起訴。但是，一旦這種修改行為被商業化，即從事商品經營或營利性服務，則原利益主體可能以對方(后主體)未經原主體許可、利用原主體的服務行為或市場份額進行經營性行為起訴對方不正當競爭。如果后主體行為被確認為不正當競爭行為，那么后主體要立刻停止其經營行為，也防止了其修改內容的擴大宣傳，從而間接保護了表演者的表演形象不受歪曲權。

(二)精神權利可為民法人格權制度所吸收

張今教授指出“著作人格權的本質是人格權的一種，權利的客體與普通人格權的客體相同，都指向人格利益”(65)張今：《著作人格權制度的合理性質疑》，《社會科學輯刊》2011年第4期。。可見，著作權法中的精神權利完全可以歸入人格權制度。與人格權的性質一樣，著作權法的精神利益是非財產性權利，不以財產利益為基本內容。但與人格權不同的是，著作權法的精神利益是基于作品的產生而產生的，而人格權是與生俱來的權利，后者的權利范圍更大，包括一般人格權、物質性人格權和精神性人格權，后兩者可并稱為具體人格權。(66)參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學》，法律出版社，2017年，第284-286頁。一般人格權是基本的人格權，是獨立而抽象的權利；物質性人格權是以自然人的物質載體所體現的人格利益為客體的權利，包括身體權、生命權和健康權；精神性人格權是以民事主體精神性人格利益為客體的權利，包括姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、人身自由權、隱私權、個人信息權、性自主權和婚姻自主權。一般人格權是指自然人和法人享有的包括人格獨立、人格自由和人格尊嚴全部內容的一般人格利益。(67)④⑤⑦參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學》，法律出版社，2017年，第291頁，第294頁，第295頁，第307頁。

表演者和作者的精神權利可以為一般人格權所保護。人格獨立是指民事主體在人格上一律平等，不受他人的支配、干涉和控制。人格自由是“私法上的抽象自由”④，是指民事主體保持和發展自己人格的自由，包括完善自己人格、提高自己社會地位等內容。人格尊嚴權被認為是一般人格權的核心內容，是一個極抽象的概念。簡要言之，人格尊嚴即要求他人尊重自己作為人所享有的一切權利，不論宗教信仰、文化程度、職業職務、財產狀況、民族種族、性別等的差別。與社會評價性質的名譽不同，人格尊嚴是對人“最起碼的做人資格的評價”⑤。正如有的學者所言，作者精神權利內容無非是要求他人尊重自己作為作品作者的人格權利。(68)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.所謂不得擅自披露或割斷作者與作品間的聯系、不得未經許可對作品進行作者反感的改動和不得未經許可擅自公開作者作品的行為，實際都涉及尊重作者根據自己意愿對其作品的占有、使用、收益和處分的權利。不得擅自、不得未經許可其實就是不得強迫。因此，侵犯著作權中的精神權利的行為的實質是觸犯了表演者和作者的人格獨立、人格自由和人格尊嚴等一般人格權。

表明表演者身份的權利(表演者的署名權)和作者的署名權還可以為人格權中的姓名權、名稱權和隱私權所吸收。因為我國現行《著作權法》規定表演的主體包括演出單位，因此本文這里的論述加入了名稱權。民事主體的姓名使用權包括使用其本名、筆名、藝名或化名；姓名是一個人區別于另一個自然人以享有特定法律權利、承擔特定法律義務的標志。法人和非法人主體享有對其名稱獨占使用、排除他人非法干涉和非法使用的權利。這正如表演者署名權和作者署名權體現出來的功能一樣，表演者、作者都有權選擇使用表明自己特別身份的姓名或名稱。

隱私權是指與公共利益無關的、不愿或不便為他人知道或干涉的個人信息和個人領域。⑦如果表演者、作者不愿意公開自己與其表演、作品間的聯系，那么這個信息就可以作為隱私權的客體。由隱私權定義可知，該權利的行使是有限制條件的，在影響公共利益的情況下個人就要讓位于公眾。因此，在不影響公共利益的情況下，在表演者、作者不愿意公開自己與表演、作品之間的聯系不會影響公眾認知、不會導致公眾混淆的情況下，表演者和作者可以依隱私權對署名權的消極權利進行保護。

保護表演者形象不受歪曲權、保護作品完整權還可以為人格權中的名譽權所吸收。名譽權是“體現人的尊嚴的重要人格法益”(69)參見王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社，2013年，第147-153頁。，是指自然人和法人對基于本身價值和屬性獲得的社會評價享有保有和維護的權利。保有名譽即不使自己的名譽受損或丟失，在名譽受損時及時進行補救和改進；維護名譽即名譽權人有權要求他人不得侵害自己名譽，并在名譽受損時可訴諸司法保護。當前我國《著作權法》對“不受歪曲”和“完整”的解釋也限定在了損害表演者或作者名望和聲譽的情況下，這和名譽權的客體相重合，因此保護表演者形象不受歪曲權和保護作品完整權完全可以為名譽權所保護。

(三)精神權利可為民法的基本原則所保護并限制

民法的基本原則包括民事權益受法律保護原則、平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則和綠色原則。(70)參見參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學》，法律出版社，2017年，第22-35頁。在法無明文規定時，基本原則可用于法律解釋；在法律存在漏洞時，基本原則可以填補其漏洞。保護著作權法中的精神權利，本質上體現的是民法基本原則的必然要求。如上所述，合同約定表明表演者身份的方式就是典型的意思自治原則的體現。至于限制，則體現在個人利益與公共利益平衡的問題上。正如前文中提到的，如果對表演者、作者的精神權利保護影響了社會公眾的認知，或影響到創新市場的發展，那么就要對其權利進行限制，防止權利濫用。

五、結 論

作為文學藝術最重要的傳播者之一的表演者，有著不可替代的社會歷史文化價值，對社會創新和文化傳承起著重大的促進作用。研究表演者精神權利，是以推動文藝科學進步為宗旨的著作權法的必然要求和重要任務。在我國正如火如荼地進行《著作權法》的第三次修訂和《民法典》的編纂之際，知識產權法學界有必要對著作權法中的基本理論問題再進行思考和鉆研，從而推動知識產權入民法典、實現法律規范的協調統一。

我國現行的著作權法主要借鑒的是大陸法系國家的作者權法。作者權法國家深受以康德、黑格爾為代表的財產人格權理論的影響，視作者權利為著作權法保護的核心，認為作品是作者人格的延伸，應為作者設置精神權利以保護作者的人格利益。著作權長期視表演者為作品的附庸，否認其表演的獨創性，將之歸為鄰接權人。在人格權理論的影響下，在科技進步和國際勞動組織等社會因素的影響下，表演者終于爭取到了其在著作權法中的精神權利，其精神權利依作者精神權利而建且權利內容有限。隨著數字技術的發展，作者的精神權利逐漸成為創作市場的障礙，違背了著作權法的社會本位宗旨，作者的精神權利受到質疑，著作權的人格利益說受到動搖。著作權法對作品保護的要件是有沒有獨創性的問題，而不是獨創性的高低問題。國際法和國內法遲遲不給予鄰接權人表演者以精神權利的原因，主要是基于作者利益與表演者利益平衡的考量，也并非有沒有獨創性的問題。而著作權法國家沒有給出確切的獨創性標準，使得狹義的著作權與鄰接權制度的區分建制毫無意義。

既然鄰接權制度純屬多余、精神權利的設置也不可取，那么表演者同作者應該享有同等權利。著作權法的本質應該是財產權利法，不應包含人格利益的內容。而且根據我國現行的各種法律規范，著作權的精神權利制度完全可以為民法的人格權制度所吸收，精神權利完全可以通過民法總則或合同法等其他法律進行保護。而著作權法就精神權利進行保護時的說理也并不是那么清晰，且多通過其財產權利進行保護。因此，本文認為，為了知識產權法律的體系化，著作權不應當設置精神權利，且不應當設置鄰接權制度。所以，無論是作者的精神權利還是表演者的精神權利，都應當從著作權法中去除。