反不正當競爭地方立法疑難問題及其立法建議

[摘 要] "反不正當競爭法自頒布施行至今，其立法體系形式上已相對完善，但仍有必要優化：一方面，處于該立法體系中的上位法《反不正當競爭法》部分條款可操作性仍有待進一步增強;另一方面，處于該立法體系中的下位法反不正當競爭地方立在部分地區尚未制定，影響并阻礙反不正當競爭法律適用效果。在遵循基本地方立法規范前提下因地制宜制定反不正當競爭地方立法確有必要。湖南省反不正當競爭法律適用在統一執法權界定、相關管轄權劃分、某些具體行為認定、處罰標準自由裁量等問題上仍存在適用困境，亟需通過制定反不正當競爭地方立法增強其可操作性以適應地方治理現實需求。具體而言，其制定共涉及立法規范包含18個方面共計30多個具體問題，其中涉及相對方存在的問題和解決問題的措施有7個方面，涉及管理方存在的問題及解決問題的措施有11個方面。

[關鍵詞] "反不正當競爭;地方立法;立法規范

[中圖分類號]" DF525""" [文獻標識碼] A"" [文章編號] 1008—1763（2020）02—0146—10

Questions and Suggestions on" Local" Legislation of" Anti Unfair Competition

——Examples" for the Anti Unfair competition of Hunan Province

HUANG" Ting

（1.Hunan Provincial Party School， University， Changsha 410006，China;2.Law School， Hunan University，Changsha 410082，China）

Abstract：" From the" first modification of Anti Unfair competition law， the legislative system can be complete，but it is stil not perfect. Firstly， some terms of Anti Unfair competition law can not be carried out; secondly， parts of our country still do not have the local legislation of Anti Unfair competition law，" it" blocks" the use" of Anti Unfair competition law. So we have to make the local legislation of Anti Unfair competition law.The local legislation on Anti Unfair competition" on" Hunan Province still has the problems， just like the definition of uniform law enforcement power， like the division of jurisdiction， like the concrete action cognizance， like the standard of punishment， and so on. Badly in need， we have to take the Local legislation of Anti Unfair competition law in Hunan Province. Specifically， it involves eighteen aspects about thirty problems. The questions on consumers will be seven， The questions about managers"" will" be" eleven.

Key words： "Anti Unfair competition;Local legislation; regulation of legislation

黨的十九屆四中全會提出：“要堅持和完善社會主義基本經濟制度，推動經濟高質量發展。加快完善社會主義市場經濟體制。”這一目標的實現，離不開社會主義市場經濟法律制度的保駕護航，因為“市場經濟是一部復雜而精良的機器，它通過價格和市場體系來協調個人和企業的各種經濟活動” "[1]68 ，而市場這部復雜而精良的機器高質量運行，有賴于社會主義市場經濟法律制度尤其是保障市場公平競爭的競爭政策有效規制。作為競爭政策之一的《中華人民共和國反不正當競爭法》正是基于這一目的頒布施行的。自1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》頒布施行后，北京、上海、重慶、四川、廣東等30個省、市先后出臺了反不正當競爭地方立法——《××省反不正當競爭條例》或《××省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》。然部分地區（如湖南省）一直未有制定反不正當競爭地方立法。2017年，《中華人民共和國反不正當競爭法》迎來了施行24年以來的首修，并于2018年1月1日正式施行;2019年4月23日，《中華人民共和國反不正當競爭法》由第十三屆全國人大常委會第十次會議進行了再次修訂。迄今，《中華人民共和國反不正當競爭法》首修后已然施行2年有余且國家機構改革落地并高效有序運行之際，依據立法技術規范，無論是已經制定反不正當競爭地方立法的省市就舊法進行修訂完善，亦或是尚未制定反不正當競爭地方立法的地區根據地方治理實際需求，科學擬定反不正當競爭地方立法規劃并明確相應立法技術規范，都可謂是恰逢其時。

一 我國反不正當競爭立法體系基本構成及立法不足

（一）我國反不正當競爭立法體系基本構成

我國反不正當競爭立法體系可以概括為 “上位法為核心+部門規章詳細約束+下位法為補充”的反不正當競爭立法體系。具體包含以下五大部分：一是我國反不正當競爭法律適用的主要依據，施行24年后首修的《中華人民共和國反不正當競爭法》;二是其他與不正當競爭內容相關的法律，如《消費者權益保護法》《商標法》《廣告法》《招投標法》《網絡安全法》《藥品管理法》等。（《中華人民共和國藥品管理法》（2019年）第88條對醫藥領域商業賄賂行為予以規制，《中華人民共和國廣告法》（2015年）第4條對虛假宣傳行為立法規制）;三是國家市場監督管理總局發布的若干配套規定及答復，它以部門規章或者回函的方式就反不正當競爭執法等方面疑難問題做的進一步補充和解釋（如表1所示）;四是最高人民法院關于反不正當競爭法律適用的司法解釋或回函（如表2所示）;五是各地依據反不正當競爭國家立法，結合反不正當競爭地方治理需求制定的反不正當競爭地方立法。迄今全國已經有近30個省市制定了反不正當競爭地方立法（如表3所示）（其中成都市于2013年廢止《成都市反不正當競爭條例》，除貴州、寧夏、海南三地未曾就反不正當競爭地方立法進行再次修訂外，其余27個城市在反不正當法施行的20年間經過數次修訂完善）。

（二）反不正當競爭立法體系中存在的不足

盡管我國反不正當競爭立法體系從結構上而言已然相對完善，但反不正當競爭法律適用仍存在不少困境，引發這一困境的主要原因在于反不正當競爭立法體系中作為主要依據的上位法在修訂后由于立法技術的有限性導致其仍存在一定的不足，如一般條款欠完善、部分條款可操作性差、法律責任不完備及仍存在立法空白四個問題。

第一，反不正當競爭一般條款仍存在法律適用司法性不強問題。《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條的一般性基本原則性條款是“法的價值基本體現，在效力上貫穿立法、執法、守法活動的全過程，并在功能上具有補救性，即通過基本原則的解釋和運用使成文法局限得以克服” ""[ 2 ]118-122。但其“畢竟只是一種原則性規定，只是提供一般性的指引，其具體適用具有很大的裁量性，而缺乏更為具體的判定標準” ""[ 3 ]17。根據數據顯示，“截至2012年6月，共得到2865個案例，在這些案件中，適用《反不正當競爭法》第2條認定不正當競爭行為的案件僅為828個，占29%” ""[ 4 ]133。修訂后的《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條彌補了原1993年第2條第2款存在的表述不完備、缺少內涵和外延以及在執法中不能作為行為認定依據的不足，在第2條第1款增加了“遵守法律”四字，這也意味著“除了違反誠信或商業道德的不正當競爭行為依然存在外，必然會新誕生大量所謂的“違法（反不正當競爭法以外其它相關）行為” ""[ 5 ]6， 一定程度上增強了反不正當競爭行政執法和司法審判的可操作性。盡管如此，根據國際立法借鑒及我國司法實踐數據顯示，一般性條款法律適用仍存在法律援引依據不足的困境，條文中“違反法律”的界定過于寬泛且存在法條競合及管轄競合的困境，這無疑降低了一般條款在反不正當競爭執法與司法適用中的可援引性，與其作為價值條款具有行為指導功效的精神相違背。

第二，反不正當競爭仍存在部分條款可操作性不強問題。以“虛假宣傳”立法規定為例，盡管立法對行為類型虛假宣傳做了修訂，但修訂后的“虛假宣傳的界定還可以再準確些” ""[ 6 ]18，《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條沒有就如何界定“虛假宣傳和引人誤解的宣傳”作進一步區分并通過類型化方式列舉。“虛假宣傳和引人誤解的宣傳”中的“虛假宣傳”的目的在于造成他人誤解也即“引人誤解”，法律禁止的是引人誤解的虛假宣傳，而對于沒有引起他人誤解的虛假宣傳在該條的前半部分并沒有做出規定。故而，引人誤解的虛假宣傳應該考慮做進一步界定，即明確不足以引起他人誤解的虛假宣傳是否在此類行為規制范疇內。

第三，反不正當競爭仍存在法律責任不完備問題。這一問題主要表現在修訂后的《中華人民共和國反不正當競爭法》中責任部分仍然過于突出行政責任，強調行政強制作用，而對民事責任和刑事責任方面規定籠統而寬泛。如《中華人民共和國反不正當競爭法》第27條規定優先承擔民事責任，但在民事責任與行政責任之間，如何優先承擔民事責任卻沒有明確;此外，私力救濟作為反不正當競爭糾紛解決的重要補充方式，也沒有在新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》中的得到很好的體現。事實上，就立法目的而言，反不正當競爭要實現的是對經濟秩序有序規制，這一效果的實現，理應建立在民事賠償、行政處罰、刑事約束三位一體法律規制模式基礎上。

第四，反不正當競爭部分條款難以涵蓋所有行為類型。以《中華人民共和國反不正當競爭法》第12條為例，雖然新增的該條款已經將舊法中沒有規定的互聯網反不正當競爭行為進行立法規制，但隨著經濟飛速發展，各種新型經濟要素層出不窮，第12條規定的四種行為模式僅僅是互聯網環境下某一個時空階段的階段性行為模式，是對當前互聯網不正當競爭行為的類型化描述和共性列舉，代表的是一定時期內互聯網不正當競爭的主要行為類型。事實上，鑒于互聯網更新速度以及互聯網運行模式飛快，很可能這些立法規定在產生的同時就面臨著其已經或者不久即將不能對互聯網反不正當競爭新的行為類型進行立法規制。如 “獵豹瀏覽器屏蔽優酷網視頻廣告案” ""[ 7 ]56中的屏蔽行為模式。

二 上位法不足引發的湖南省反不正當

競爭地方治理的現實困境

湖南省在過去的26年里一直未就反不正當競爭制定地方立法，反不正當競爭地方治理主要以上位法及與之有關的行政規章及司法解釋為依據，這對于一個經濟發展仍處于全國中等偏上水平、各類企業競爭力有限、遭遇不正當競爭抵御能力不強的省份——湖南省而言是極為不利的，因為無序、惡性的競爭行為，無疑會對湖南省未來經濟發展帶來相當的阻礙。具體表現在以下幾個方面：第一，一般性條款規定不明導致的反不正當競爭地方治理統一執法權不明問題;第二，部分條款可操作性不強導致的反不正當競爭地方治理管轄權邊界不清晰問題;第三，部分條款難以涵蓋所有行為類型導致的反不正當競爭地方治理個別具體行為類型可操作性不強問題;第四，法律責任不完備導致的反不正當競爭地方治理處罰金額自由裁量權寬泛化問題。

（一）反不正當競爭地方治理統一執法權不明 問題

根據現行《中華人民共和國反不正當競爭法》第4條關于執法權的規定，我國反不正當競爭執法權歸屬于法律授權的相關職能部門，其既包含市場監督管理局在內的行政管理部門，也包含其他與之相關的職能部門，即在執法過程中，除市場監督管理局行政部門以外，其他法律規定與之相關部門如質檢、物價、衛生、建設、文化、銀監等也可以對不正當競爭行為行使監督權。統一執法權的缺失一定程度上分解了市場監督管理局反不正當競爭統一執法職責和職權，從而導致不同行業的不正當競爭認定、處罰規則不盡一致，致使市場競爭規則的公平性受損。以2007年“中國銀行尚志支行不服尚志市工商局工商行政處罰”（2007）尚行初字第9號一案為例，關于虛假宣傳的不正當競爭行為的處罰權歸屬銀監部門還是工商部門問題向黑龍江省高級人民法院的回函：“商業銀行的虛假宣傳行為屬于《中華人民共和國商業銀行法》第七十四條第三項規定采用其他不正當手段。對商業銀行采用虛假宣傳手段吸收存款的不正當競爭行為的監督管理職權，應由銀行業監督管理機構行使。”

盡管我國是成文法國家，司法判例及最高院的指導性回函并不成為司法審判中的依據，但該案的回函一定程度上就銀行業反不正當競爭行為的執法權歸屬問題做了一個指導性的界定，給出了指導意見。此外，類似案件還有2003年12月10日，最高人民法院向湖南省高級人民法院做出的“關于審理涉及保險公司不正當競爭行為的行政處罰案件時如何確定行政主體問題的復函”，該回函明確了“該案應當以中國保險監督管理委員會作為有權進行調查、處罰的主體”。

（二）反不正當競爭地方治理管轄權邊界不清晰問題

反不正當競爭管轄權邊界不清晰問題主要體現在地域管轄與特定管轄兩方面。

地域管轄困境主要體現在互聯網新型不正當競爭行為的管轄權歸屬方面。近幾年來，“隨著網絡的虛擬性、高技術性、開放性、跨國性、高速發展性，使得網絡不正當競爭的形式和特點也不斷翻新 ""[ 8 ] 14”。尤其是互聯網新型限制競爭行為管轄權的認定，如域名注冊所在地、利益相關受侵害人所在地兩種管轄范圍，管轄權圍繞域名服務器所在地市場監督管理局還是以利益相關人所在市場監督管理局存在爭議。以湖南省工商局就“益市工商案字[2006]第21號行政處罰”就管轄權認定案件為例，湖南省工商局（現市場監督管理局）作出復議認為，根據《國家工商總局關于加強廣告執法辦案協調工作的指導意見（試行）》，“對報紙、電視、廣播、雜志、互聯網站等大眾傳播媒介的廣告違法案件，由違法行為發生地（即媒介廣告經營登記所在地）縣級以上工商行政管理機關管轄，實行分級管理的，適用級別管轄”。

特定管轄困境主要體現在如電力、醫療等特殊行業反不正當競爭管轄權問題。如電信行業、保險行業、銀行業、串通投標等反不正當競爭案件管轄權的認定，需分別以各自職能范疇確定管轄權歸屬。以電信行業為例，《電信條例》第72條賦予了國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構擁有對行業內不正當競爭行為管轄權。而電信簽訂的排除限制競爭協議同時也隸屬反不正當競爭法所規制范圍，歸屬市場監督管理局管轄，由此而引發特定管轄權競合;以網絡領域管轄權為例，《中華人民共和國網絡安全法》（2016年）第27條、第59條"、第63條規定相關部門擁有管轄權，公安機關擁有就從事危害網絡安全活動、提供專門從事危害網絡安全活動的程序、工具等事宜的處罰權，這一規定是就相同或相似內容規定的治安管理處罰，是財產罰、行為罰和人身罰，職權機關為公安機關。同時，《中華人民共和國反不正當競爭法》第14條賦予的是行政處罰權，是財產罰和行為罰，職權機關為市場監督局。顯而易見，不同的行為認定，其處罰結果大相徑庭。

（三）反不正當競爭地方治理中個別不正當競爭行為可操作性不強問題

個別行為類型可操作性不強問題主要體現在兩個方面：一是新增的互聯網反不正當競爭行為類型;二是虛假宣傳問題。《中華人民共和國反不正當競爭法》第6至第12條規定了反不正當競爭7種行為模式，其中第12條系新增內容，是就網絡反不正當競爭行為的規定。由于互聯網反不正當競爭行為模式更新程度遠遠超前于立法規定，因此在反不正當競爭法律適用中，往往會因新的行為類型立法規制的缺失而加大法律適用的準確性，可操作性不強;《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條虛假宣傳類型界定為：“商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳”幾類，尚未涵蓋所有虛假宣傳行為類型，如“制作成分、用途、生產者、有效期、產地、專利號、使用方法、產地、制造者、制造地、加工者、加工地”等項目以及“虧本銷售” ""[ 9 ]95模式。

（四）反不正當競爭地方治理處罰自由裁量權泛化問題

《中華人民共和國反不正當競爭法》第19條至第32條規定了市場監督管理局作為監督檢查部門的處罰權。根據情節輕重處罰標準各異，有五萬以上二十五萬以下、有十萬以上三百萬以下、二十萬以上一百萬以下、一百萬以上二百萬以下、十萬以上五十萬以下、五十萬以上三百萬以下等自由裁量的空間。如第19條處罰金額的自由裁量空間為“十萬元至三百萬元之間”，對處罰金額法律責任的合理裁量是監督檢查部門行使處罰權公正與否的基本衡量標準。由于經濟發展的差異性，不同省市、縣域的經濟發展水平存在差異，故而同種類型反不正當競爭違法行為的處罰標準在不同地區必然有一定的區別。雖然當前湖南省經濟發展取得一定成效，2016年GDP總量排名也已經進了全國前10名，但仍有一些短板沒有補齊，仍有一些問題難以解決，湖南省整體經濟水平仍處于全國中上等水平，中小型實體經濟企業居多。反不正當競爭高額的處罰金額有可能導致部分中小型企業停產停業，阻礙中小企業實體經濟的發展。故而，反不正當競爭地方治理如何既與上位法相一致，促進市場經濟有序競爭，又結合湖南省當地經濟發展需要，保護中小型企業良性發展，則需要合理考慮處罰標準的裁量權界限。

三 現有立法體系下反不正當競爭地方

立法應遵循的基本立法規范

反不正當競爭地方立法的制定，是彌補反不正當競爭國家立法空白，適應各地反不正當競爭地方治理需求的有效方式，它既是解決反不正當競爭地方治理特殊需求的有效辦法，也是培育地方市場、改善地方投資環境、保護區域經濟、促進經濟發展的有效途徑，既要體現其在法律位階與效力上與上位法《中華人民共和國反不正當競爭法》的從屬性，又要滿足反不正當競爭地方治理的實際需求，具有可操作性和地方特色。反不正當競爭地方立應當遵循以下幾個基本立法規范：

一是明確基本原則。反不正當競爭地方立法的制定，要與中國共產黨第十九次全國代表大會精神一致，以完善憲法為核心的中國特色社會主義法律體系、建設中國特色社會主義法治體系為基本目標，堅持民主立法，以立法質量為重點，以問題為導向，既要體現法律位階與效力上的從屬性，又要體現當地實際情況與特點，具有實際可操作性;二是明確制定時間。反不正當競爭地方立法的制定應考慮在《中華人民共和國反不正當競爭法》施行后1- 3年內完成;三是明確制定機構。反不正當競爭地方立法由當地政府法制機構、人大常委會法工委、市場監督管理局等相關部門共同參與，形成共識，合力重視并做到上下溝通;四是明確基本框架。可以采取與《中華人民共和國反不正當競爭法》結構一致模式，整體結構共計五部分，第一部分為總則，包含反不正當競爭地方立法的立法目的、法價值取向、基本行為準則、內涵與外延等基本內容;第二部分為不正當競爭行為，在《中華人民共和國反不正當競爭法》所列的幾種行為模式基礎之上，對可操性不強的部分行為模式做進一步細化;第三部分為監督檢查，對《中華人民共和國反不正當競爭法》中關于執法權限不明部分做進一步明確;第四部分為法律責任，就權利救濟的幾種方式做進一步細化;第五部分為附則部分，注明湖南省地方立法生效的時間等內容。此外，也可以考慮法律責任與行為類型同條模式，僅列明與上位法相區別條款，增強可操作性。

四 湖南省反不正當競爭地方立法需要遵循的立法規范建議

根據地方立法規范，有直接上位法依據的宜制定實施性立法，即湖南省反不正當競爭地方立法應題為：《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》，其涉及的立法規范及需要解決的問題包含一般條款、不正當競爭行為條款、行為調查與法律責任條款三個部分，涉及到反不正當競爭地方立法共計18個方面三十多個具體問題。其中涉及相對方存在的問題和解決問題的措施有7各方面，涉及管理方存在的問題及解決問題的措施有11各方面，具體包含如下內容：第一，反不正當競爭的整體性、系統性與地方經濟差異性問題;第二，反不正當競爭執法體制問題;第三，仿冒混淆行為模式細化問題;第四，商業賄賂行為方式細化問題;第五，虛假宣傳行為方式細化問題;第六，侵犯商業秘密行為模式及構成要件細化問題;第七，有獎銷售高于五萬元獎金部分的給付與否問題;第八，商業詆毀構成要件補充及行為模式細化問題;第九，利用網絡技術進行的不正當競爭行為主觀要件及行為模式細化問題;第十，查封、扣押財務的邊界問題;第十一，行政強制行為的層級協調與責任承擔問題;第十二，違法經營額和違法所得額的核定問題;第十三，罰款幅度的合理裁量問題;第十四，社會信用統一代碼法律責任問題;第十五，對主動消除或者減輕法定情形依法從輕、減輕處罰法定情形如何細化問題;第十六、優先承擔民事責任問題;第十七，對拒絕、阻礙調查責令改正并處罰后是否繼續查處反不正當行為問題;第十八，其他未盡問題，如是否制定設立獎勵機制，設立公平競爭專家咨詢委員會等問題。

（一）《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）中一般條款需要解決的問題及立法建議

《中華人民共和國反不正當競爭法》總則部分蘊含著立法目的、法的價值取向、調整范圍等原則性內容。《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》在一般條款中需要解決的主要問題包含反不正當競爭的整體性、系統性與地方經濟差異性問題以及反不正當競爭統一執法權兩個方面內容。

第一，反不正當競爭的整體性、系統性與地方經濟差異性問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第一章總則部分第一條、第二條。《中華人民共和國反不正當競爭法》第一、二、三、四、五條規定了反不正當競爭法適用的原則性條款，但由于地區經濟差異性，上位法的地方適用各有差異。故而，反不正當競爭地方立法需要解決反不正當競爭法整體性、系統性與地方經濟差異性問題，擬解決辦法如下：一是擬在《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第一條明確“結合本省實際”，明確適用范圍為湖南省”;二是擬在《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）第一條、第二條之外增加一條為第三條，明確湖南省反不正當競爭地方立法的基本目的旨在保護消費者、經營者的基本權益。

第二，反不正當競爭統一執法權問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭的法》法律條文第一章第三、四、五條相關內容。修訂后的《中華人民共和國反不正當競爭法》賦予國家市場監督總局“查處”職能，較之1993年的《中華人民共和國反不正當競爭法》管轄范圍、執行方式都更為具有強制力和執行力，但同時也規定，法律法規規定由其他部門查處的由其他部門處罰，這一規定給反不正當競爭執法帶來了管轄競合問題，也即反不正競爭違法行為查處主體市場監督總局與法律規定的其他有管轄權的職能部門管轄競合。故而，湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）可考慮在第四條增加第兩款內容，擬為：“市、區、縣（含縣級市、區）人民政府市場監督管理部門對不正當競爭行為進行查處;法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定。其他行政管理部門應當在各自職權范圍內，支持、配合市場監督管理部門依法履行監督檢查職能。省一級人民政府建立反不正當競爭工作協調機制，負責處理反不正當競爭爭議事宜。”在第五條增加兩款內容，擬為：“其他行政管理部門應當在各自職權范圍內，支持、配合市場監督管理部門依法履行監督檢查職能。”通過地方立法規定其他部門對市場監管總局執行支持、配合的職能，從而確保其相對統一的執法權，減少甚至避免管轄競合問題。

（二）《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）中不正當競爭具體行為條款需要解決的問題及立法建議

第一，仿冒混淆問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第一章總則部分第六條關于“擅自使用”及“有一定影響”的范疇界定問題。《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條規定的“有一定影響”前置條件與1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二款“知名商品”前置條件一致，在實際操作中存在難以界定的操作困難;此外，《中華人民共和國反不正當競爭法》中“有一定影響”意味著將《中華人民共和國反不正當競爭法》中不具備“有一定影響”的商業標識排除在反不正當競爭保護之外。故而，《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）可采取對“有一定影響”進一步細化，明確“有一定影響”類型，如“有一定影響”是指使用經國家認定的馳名商標或者著名商標的商品;為相關消費者所共知、具有一定市場占有率和較高知名度等。

第二，商業賄賂問題。該問題涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》第二章第七條內容。具體內容涉及有以下幾個方面：一是關于第三方收受回扣或者傭金不如實入賬能否認定為商業賄賂。《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條第三款對未能如實入賬是否認定其為商業賄賂問題做出明確規定，故而《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）應對該部分進一步明確，在條例中增加一句，擬為：“對于未如實入賬且數額較大的視為商業賄賂”; 二是關于競爭優勢界定問題。《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》可以就相對優勢和絕對優勢問題對其進一步細化，條文內容擬為“ 本款所稱“競爭優勢”為相對優勢。（1）交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位;（2）相對人是否因為該經營者的品牌知名度、長期合同關系、稀缺物資、或者必要設備等產生依賴。

第三，虛假宣傳問題。該問題涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二章第八條內容。根源在于上位法關于虛假宣傳行為模式界定過于寬泛，缺乏反不正當競爭地方治理可操作性。解決該問題的辦法為對虛假宣傳的具體行為模式在《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條的基礎上進一步細化。解決辦法為：一是細化第一款相關內容，對構成要件的種類進一步補充，擴大其涵蓋范圍，條文內容擬為：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、制作成分、用途、生產者、有效期、產地、專利號、使用方法、產地、制造者、制造地、等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”;二是細化第二款相關內容并就行業協會或者企業組織亂評比、亂發牌行為以及以評獎為手段進行虛假宣傳做出相關規定。明確規定行業協會或者企業組織假借各種名義亂評比、亂發牌行為屬于虛假宣傳范疇。

第四，侵犯商業秘密問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二章第九條內容。具體包含以下內容：一是《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條中關于侵犯商業秘密的行為模式存在涵蓋外延不全的問題。條款中未將 “利誘 ”要件作為侵犯商業秘密的構成要件之一。《與貿易有關的知識產權協定》是我國《反不正當競爭法》年立法基本框架，根據《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）第九條 ""[ 10 ]44對商業秘密的界定，包含“利誘”行為模式，建議湖南省反不正當競爭地方立法建議在第九條第一款增補 “利誘 ”這種侵犯商業秘密模式;二是《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第二款關于商業秘密的界定過于原則化導致反不正當競爭地方治理而言缺乏可操作性問題。地方反不正當競爭立法宜對該款進行細化，可以考量是否增加“技術信息和經營信息、實驗數據、設計方案”等要件內容為商業秘密的范疇。

第五，有獎銷售問題。該問題涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二章第十條和第二十二條法律責任部分內容。具體而言，第十條第一款第三項明確規定向社會承諾超過五萬元獎金的抽獎行為屬于違反正當競爭的范疇且明確規定該違法行為法律責任承擔方式。問題的關鍵在于該違法行為查處后，明確已經向社會承諾的超過五元的抽獎獎金，查處后是否需要兌現。這一問題的解決考慮以下方式：即在法律規定范疇內五萬元部分查處后仍需要兌現，超出五萬元的部分法律不予支持。條文內容擬為：“前款所稱超過五萬元獎金部分，查處后，超出部分的給付行為不予支持。”

第六，商業詆毀問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二章第十一條內容以及其與第八條的銜接問題。該問題重點在于解決沒有競爭關系的第三方進行詆毀的法律適用及法律規制問題。依據《WIPO反不正當競爭示范條款》第五款規定，其法律適用不以是否存在競爭關系為限，因為消費者協會或者新聞媒介也可能從事違背公平競爭原則的行為，故而，該條應該體現地方特色，將其擴展補充為非競爭關系范疇。第一種解決方式，擬增加虛假宣傳構成要件，將“不合理陳述”列入構成商業詆毀的要件之一;第二種解決方式，擬增加一條對競爭對手范疇的界定，明確本條的法律適用包含但不限于競爭對手，條文內容擬為：“本條所稱競爭對手的商業信譽、商業聲譽的詆毀包含但不限于競爭對手。”

第七，利用網絡技術進行的不正當競爭行為。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二章第十二條相關內容。主要包含以下兩方面內容：一是行為類型增加問題。主要解決的問題為“新型競爭行為是否構成不正當競爭問題” ""[ 11 ]P101，如 “廣告貼片的屏蔽行為”，可以考慮擬增加“屏蔽”行為模式;二是條文中第三款主觀要件完善的問題。湖南省反不正當競爭地方立法可以考慮是否在《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條第三款主觀要件“惡意”基礎之上增加“故意”。以微信支付與支付寶的不兼容問題以及為例，該不兼容問題是否存在惡意，該案例就包含了不存在惡意但存在故意競爭阻礙公平競爭的可能。

第八，關于第四款兜底性條款是否細化問題。《湖南省反不正當競爭條例》（建議稿）建議對第四款不做細化，因為該條文中規定的關于第四款的“其他破壞行為”條款為互聯網新型反不正當競爭行為的兜底性條款，具有原則性和兜底性，不宜細化。

（三）《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）行為調查與法律責任需要解決的問題及立法建議

第一，查封、扣押財務的邊界問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二章第十三條第四項相關內容。該款明確規定：“查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物”這一規定“有關的財務”過于寬泛，可操作性不強。相比較我國關于查處、扣押財產的其他法律皆明確規定“有證據證明涉嫌某某行為的財務，”的相關定，反不正當競爭法第十三條第一款第四項的規定界定不清晰。建議《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第四款有關財務在法律適用中不宜做寬泛處理，擬在本條增加一款，擬為：“前款所稱“有關財務”為已經有證據證明涉嫌不正當競爭行為的 財務。”

第二，行政強制行為的層級協調與責任承擔問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第十三條第（五）項后增加兩款及第一章第四條管轄權問題。根據反不正當競爭法規定，反不正當競爭違法行為的查處由“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門”查處，故縣級檢查監督管理部門無查處權，不能直接出具查處文書去直接查封、扣押或者查詢銀行賬戶，因此面臨如何協調層級間管轄權問題。對于該問題的解決，可以考慮將法律責任的承擔分為實體與程序兩個視角，由出具文書的部門承擔法律適用對錯的實體責任，由具體負責執行的部門承擔執行的程序責任。

第三，違法經營額和違法所得額的核定問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第十八。該條文僅寬泛提出違法經營額的處罰辦法，但在處罰中并沒有考量成本計算問題，故而建議《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）可就如何計算經營違法所得的成本問題做進一步細化，明確處罰金額應包含成本并在參考其他省份做法的基礎上做出合理的成本計算方法。

第四，罰款幅度合理裁量邊界問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第十九條至二十四條。如十九條規定了“十萬元以上三百萬元以下”的罰款自由裁量范圍。罰款金額如何與湖南省經濟發展相適應，從而更利于地方經濟發展的需求是亟需解決的問題。湖南省反不正當競爭地方立法應當考慮本省經濟發展的實際情況，合理界定反不正當競爭處罰執行中的自由裁量權邊界問題。關于該問題，可以基于以下辦法解決，擬在故而建議《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）相應條文之上增加一條，條文內容擬為：“前款所含處罰標準應與本省經濟發展水平相適宜。”

第五，社會信用統一代碼法律責任問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第十八條第二款。該問題涉及統一社會代碼的法律責任及法律效力問題。該規定在反不正當競爭執法中存在著可操作性不強的困境，因此，湖南省反不正當競爭地方立法可以考慮在《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）相應條款中關于統一社會代碼法律責任承擔條文的基礎之上，就如何界定和適用問題增加一款，條文內容擬為：“統一社會代碼與企業名稱等同效力”。

第六，對主動消除或者減輕法定情形依法從輕、減輕處罰問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二十五條、二十六條。主要涉及兩方面，一是如何認定哪些行為屬于主動消除或者減輕法定情形依法從輕、減輕處罰的范疇;二是重復輕微違法改正后的處理問題。前者如何認定問題，對主動消除或者減輕法定情形依法從輕、減輕處罰的法定情形做進一步細化，條文內容擬為：“（1）尚未被監測、抽查、投訴、舉報等途徑發現違法嫌疑的告，當事人自行停止行為、糾正違法情形;（2）已經被監測、抽查、投訴、舉報等途徑發現違法嫌疑的競爭行為，但在工監督檢查部門調查取證過程中，尚未做出處理決定之前，自行停止不正當競爭行為、糾正違法情形的;（3）當事人輔之以積極的態度及行動去處理不正當競爭行為引發的糾紛，或在相應范圍內以發布致歉信、店堂公告、聲明等形式消除危害后果的。”后者多處輕微違規違法、改正后再次輕微違法在一定期限內的疊加處理方式問題的解決，考慮對輕微違法不予處罰。

第七，優先承擔民事責任問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二十七條。反不正當競爭法二十七條明確了民事責任的絕對優先原則，體現了對個體權利的尊重。民事責任優先原則效力來源于民法總則第87條賦予的基本權利。但在條文中應當明確關于民事責任優先承擔應該以責任確定時間為準，可以考慮本條增加一款，擬為：“優先承擔民事責任以責任確定時間 為準。

第八，拒絕、阻礙調查問題。該問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》法律條文第二十八條。問題關鍵在于對拒絕調查做了行政處罰后，是否還需要就不正當競爭行為繼續進行調查。湖南省反不正當競爭地方立法可以考慮單列一條，明確責令改正后，可繼續就不正當競爭行為內容進行查處。條文內容擬為：“監督檢查部門責令改正后，市場監督管理總局可以繼續就不正當競爭違法進行 查處。”

（四）其他未盡問題

該部分問題主要涉及《中華人民共和國反不正當競爭法》中其他疑難問題，如是否設立獎勵機制，是否參照反壟斷設立國務院咨詢專家組的辦法設立“湖南省人民政府公平競爭專家咨詢委員會”。對于以上問題，前者可以在《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第一章第六條增加獎勵部分內容，擬為：“對檢舉、揭發屬實和協助查處不正當競爭行為有功的，給予適當獎勵并為其保密”;后者可以考慮在《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（建議稿）第三章“對涉嫌不正當競爭行為的調查”部分第19條增加“設立公平競爭專家咨詢委員會”內容。

五 結 語

地方立法權是省、自治區、直轄市、所有設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下可以制定地方性法規的權利，其目的在于實現科學立法。反不正當競爭地方立法彌補了反不正當競爭國家立法部分條款可操作性不強的困境，凸顯了反不正當競爭地方治理特色，解決了反不正當競爭地方治理的困境，對推動區域經濟發展、培育良性區域經濟模式、保護和促進當地中小企業不無裨益。湖南省反不正當競爭地方治理具有本省的特殊性，故而，湖南省反不正當競爭地方立法的制定不能盲目跟從，既要保持與《中華人民共和國反不正當競爭法》在效力和屬性上的一致性，又要借鑒其他地區反不正當競爭地方立法經驗，結合湖南省經濟發展實際情況來制定。這對于提升湖南省地方立法質量、降低地方立法成本和風險、促進地方政府競爭、推動制度創新大有裨益。時值《中華人民共和國反不正當競爭法》首修后施行未足1年及國家機構改革大環境下，更加需要強化反不正當競爭法的可操作性，此時制定《湖南省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》可以說正逢其時。本文僅就破解反不正當競爭地方立法困境給出粗淺的論證和建議，可謂拋磚引玉，關于該問題的研究，還有待有志之士就此問題做進一步深入的研究論證。

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