正當防衛司法認定問題
——以典型案例為切入點展開

張曦月

(河南省實驗中學 河南 450000)

一、于海明案案情簡介及引發的爭議

（一）于海明案情發展介紹

2018年8月27日21時30分許，劉海龍醉酒駕駛寶馬轎車向右強行駛入非機動車道，與同向正常騎自行車行駛的于海明發生爭執。寶馬轎車的同行人員先下車同于海明發生了沖突，經勸阻返車時車主劉海龍下車對于海明進行毆打，并返回車中取出一把砍刀（經鑒定系管制刀具）用刀背擊打于于海明頸、腰、腿部。在擊打過程中砍刀掉落被于海明撿起并捅刺、砍擊劉海龍腹部、臀部、左肩、右胸、左肘，整個過程持續7秒。劉海龍受傷后試圖跑向寶馬車，于海明追砍兩刀均未砍中。之后于海明將寶馬車內劉海龍手機取走，并在民警到達后同砍刀一起交給民警，其稱取走手機是為防止劉海龍召集同伙報復。后劉海龍送醫搶救無效于當日死亡。經鑒定，劉海龍在七秒內被砍傷五刀，死因為失血性休克。于海明經檢查左頸部與左胸部各有條形挫傷一處。

（二）案情引發熱議 公安機關撤案

于海明案情經報道后引起各界輿論關注，于海明行為是否構成正當防衛因而免于刑事處罰成為本案熱議焦點。就在該案案發之后第5天，昆山市公安局發布通報，于海明行為出于自我保護，屬于正當防衛，因此無須承擔刑事責任，并對其予以撤案。隨后江蘇省檢察院對此案作出解讀，認為于海明為保護自己人身權利不受侵害，對劉海龍的暴力行為進行制止屬于正當防衛，公安機關撤案處理合法。于海明的判決結果贏得了民意，但由于現實中各地法院對正當防衛的認定“松緊”不一，使得正當防衛難有一個準確的認定標準。2017年轟動全國的“于歡案”就是一個典型代表，一、二審判決結果的懸殊足以證明司法實踐中對正當防衛認定的差異之大。因此，我們有必要從法理上對正當防衛的構成條件加以分析。本文選取構成要件中的起因要件、時間要件、限度要件逐一說明。

二、正當防衛構成要件的司法認定

（一）正當防衛的起因條件

正當防衛的起因條件要求必須存在現實的不法侵害。不法侵犯的范圍非常廣泛，并非所有不法侵害都能成為正當防衛的起因存在。就正當防衛而言，構成不法侵害應具備三個特征：不法性、侵害性、現實性。

1.不法性

不法侵害在我國主要有兩種觀點，一種觀點僅指犯罪行為，另一種觀點認為還應包括一般違法行為。本文更贊同第二種。在現實中，許多犯罪行為都是由一般違法行為發展而成的。一般違法行為能否正當防衛應結合案情的社會危害性及違法人員的主觀意圖進行判斷。若案件繼續發展下去很有可能構成犯罪就具備正當防衛的合理性和必要性。持第一種觀點的學者則認為，如將一般違法行為算為不法侵害可能會導致正當防衛權被濫用，出現被害者隨意傷人、殺人的情況。筆者認為，解決這一問題還需結合正當防衛的限度要素加以分析，限度要求可以解決防衛過當的問題。即對于一般違法行為的正當防衛同樣應控制在一般防衛的限度之內。如將一般行為排除在不法侵害的范疇外，很可能導致被侵害者無法及時行使自救權，從而失去保護自己的最佳時機。

2.侵害性

侵害性是指不法侵害已對公共利益或公民權利造成的既有損害。我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”可見，對正在發生的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及自身或他人人身安全的暴力犯罪都可進行防衛；對國家，公共利益的侵害如危害公共安全、危害國家財產安全、涉及泄密國家機密等行為，公民進行制止也屬于正當范圍范疇。

3.現實性

被不法侵害的現實性是指必須存在現實中的不法侵害。若侵害行為是受害者假想的不法侵害則無法進行防衛行為，很可能會造成假想防衛。張明楷教授認為，應當把假想防衛情況作為事實認識錯誤來處理，假想防衛雖然具有防衛的意思，但是假想防衛僅僅可以阻卻故意而不能阻卻過失，如果行為人在行為時有過失也要成立相關犯罪。[1]

（二）正當防衛的時間條件

正當防衛的發生時間，主要是針對正在進行的不法侵害而言的，即不法侵害已經開始而且還未結束的時候。在具體案件中，判斷正當防衛構成與否時常圍繞著正當防衛的時間條件展開。如侵害行為尚處于正在發生的階段，此時則具備正當防衛的條件，如侵害行為已經結束，則正當防衛失去了防衛的合理性。如何認定正當防衛的開始與結束往往與犯罪的形態有關。

1.正當防衛的開始時間

首先，犯罪預備階段不具備正當防衛的可能性。犯罪預備是為實施犯罪行為做準備。換言之，對行為人的危害行為還尚未開始實施，還尚未造成實際上的危害，因此在種情況下，防衛者并不具有防衛可能性。只有當不法侵害處于實施過程中，防衛人才可以實行正當防衛；其次，對不法侵害的制止要求具有時間上的緊迫性。即不法侵害隨時會對防衛人造成人身安全威脅，并無法尋求公立救濟。最后，如不法侵害僅僅處于中止階段，侵害可能性還沒有完全消除的情況，仍然可以進行正當防衛。

2.正當防衛的結束時間

正當防衛的結束時間作為時間要素的另一端點，在司法實踐中應怎么界定？《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第三條指出：遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：（一）不法行為已經結束；（二）不法侵害行為確已自動中止；（三）不法侵害人已經被制服，或者已經喪失侵害能力。因此，不法行為結束是指犯罪人的侵害行為已經停止或侵害人主動放棄不法侵害或不法侵害其他原因未遂，侵害行為不再對受害人繼續造成威脅，受害人也沒有再進行防衛的必要性。此時，這些均可看做是侵害危險已經消除，正當防衛應當結束。

（三）正當防衛的限度條件

正當防衛的限度需要做一定限制，這是現在普遍達成的共識。就連客觀說的支持者陳興良教授也認為正當防衛的必要限度應當是指制止不法侵害所必需的限度，但又不能不將正當防衛與不法侵害相比較，考察二者是否具有相當性。[2]在我國刑法中，對于正當防衛的限度條件使用的是“必要限度”一次，鑒于“必要限度”的概念相對模糊，因此，在司法實踐中，對限度的認定也成為能否認定是正當防衛的掣肘。在理論與實踐中，對正當防衛必要限度的認定主要有四種觀點。

防衛手段與侵害行為基本對等，即防衛的方式、強度、后果與不法侵害基本對等。若防衛行為的強度明顯超過侵害行為，則構成防衛過當。第二，客觀角度上以防衛行為能夠制止正在進行的不法侵害的強度為標準。但需要注意的是，在現實案例中，防衛者迫于防衛的緊急性，并不能完全把握好客觀上防衛強度的標準。第三，主觀上以制止不法侵害為必要限度的標準。即只要是主觀上認為是制止侵害必要的行為，無論后果、手段的輕重，都不算做是防衛過當。第四，主觀條件與客觀結合的折中的標準。即結合案發當時的環境、防衛人與侵害人的力量對比、防衛人當時的心理狀態與防衛造成的后果等因素綜合考慮，判斷是否造成防衛過當。本文更傾向于第四種觀點。

三、于海明案中對正當防衛的認定

具體到本案而言，于海明的反擊行為是否構成正當防衛呢？我們應逐一結合上述關鍵要件加以分析。第一，已經存在現實的不法侵害。在雙方發生爭執后，劉海龍對于海明的毆打行為，以及使用管制刀具的攻擊行為，使其意識到當下的人身安全受到嚴重威脅。侵害行為是真實存在的，且正在發生。基于管制刀具的社會危害性，劉海龍使用刀具對于海明進行恐嚇，防衛人此時也認識到如果不制止該行為可能即將會使其生命安全遭受嚴重威脅。第二，防衛行為發生時侵害危險尚未完全消除。在本案中，正當防衛的結束時間也成為社會大眾爭議的焦點。警方最初認定于海明拾刀在手后，劉海龍已失去繼續加害的能力，于海明的做法有防衛過當的嫌疑。但在檢方的幫助下于海明最終被認定為正當防衛。理由是于海明認為劉海龍跑回車后可能會在刀落地之后被于海明撿起之時，劉海龍曾對其進行捅刺，且在劉海龍試圖跑回車上時有可能繼續尋找兇器，追砍的幾刀是因為其認為危險還尚未消失。第三，防衛行為并未明顯超出必要限度。有觀點認為，對于造成劉海龍死亡的結果，劉海明的防衛行為明顯過當。然而，從當時情況來看，當受害人受到極度驚嚇且人身安全正在遭受威脅的情況下，如要求防衛人理性、客觀判斷防衛的程度，顯然過于苛責。就防衛手段來說，于海明使用的防衛刀具是之前劉海龍用來攻擊自身的，從劉海龍用刀背砍擊于海明的脖子這一細節來看，于海明有理由認為劉海龍的侵害行為可能要置其于死地。因此，筆者認為于海明的防衛行為是當時的應激反應，尚在正當防衛所允許的限度內。

綜合以上幾點，我們可以判斷，于海明案符合正當防衛的構成要件。檢察機關做出的撤銷起訴的決定，既符合法律規定，也符合人之常情，于海明理應不負刑事責任。

四、由典型案例引發的思考——民意對司法的影響

本案經報道后，立即引發了大量社會關注，輿論更傾向于海明一方，認為其保護自身權利的做法應當受到法律保護，這樣更符合民眾心中“惡有惡報”的心里預期。經過警方的認真取證調查，檢方的據理力爭，于海明最終被撤銷起訴。然而，此前同類案件當事人被釋放的案件數量卻極少，因此，該案在正當防衛的認定歷史中可謂算是一個轉折點。

不可否認，源于我國的特殊過去與文化，在對某一事件作出價值判斷時，法律依據的是國家法理，而民眾則更多依據的是內心情理，如此則會使得法理與情理之間產生沖突矛盾，更會使民眾產生“法不容情”的看法。[3]在本案中民眾的意見導向對判決起到了推動作用。可我們也應注意，民眾對案件的判斷往往受當時當地的心理狀態、新聞導向的影響，同時由于對案件細節了解不夠詳細，很多時候無法做出客觀、理智的評價，更多時候僅僅停留在主觀認識層面。因此，司法的判決結果并不能完全倚賴民意，而喪失司法獨立的審判原則。

另一方面，法律作為維護人民利益的工具，也同樣不能脫離群眾，合法、合理、合情更容易為當事人接受，也是判決結果的最佳理想狀態。“高高在上”的法律容易脫離群眾、脫離實際，因此，傾聽民意也正成為法律進步的一項重要來源。

在檢察機關對劉海龍案在做出撤訴的司法意見之后，2018年12月19日，最高人民檢察院印發第十二批指導案例，本文中涉及的于海明案也入選其中。最高檢在長文中明確給出指導意見：“別人拿刀砍你，你可以勇敢拿刀砍回去、當別人拿刀砍你，你奪下刀砍回去，砍著砍著對方跑了，你覺得不安全可以繼續追著砍。”可見，該案例的正面意義在于，今后對于正當防衛的時間限度將大大延長。

司法的職責不是平息民憤，更重要的是維護公平與正義。正如檢察長孫謙認為，是時候喚醒“沉睡”中的正當防衛制度。這也反應了新時代的人民群眾對于民主、法治、公平、正義、安全的普遍訴求。只有法律體察民意，民意助力司法，社會的法治進程才能在人民的期待中穩步前行。