網絡主播跳槽是否構成不正當競爭行為的判斷標準

摘要：網絡主播指的是和直播平臺簽約從事互聯網直播、點播節目等服務和活動的主播。在實踐中，當主播跳槽時，新、舊簽約平臺、跳槽主播之間發生矛盾的情況日益頻繁，原簽約平臺往往同時起訴跳槽主播和新簽約平臺，導致法律關系不明確。所以，急需厘清相應責任主體，判斷網絡主播跳槽是否構成不正當競爭行為。

關鍵詞：網絡主播；跳槽；不正當競爭；標準

近年來，隨著我國互聯網相關的基礎設施的逐步完善，憑借龐大的網民基數，網絡直播異軍突起，并成為當下年輕人的一種生活方式。同時，網絡直播平臺數量逐步增多，市場規模逐步擴大，吸引了大批用戶入駐互聯網平臺，網絡直播用戶規模也呈現快速增長態勢。截至2020年3月，我國網絡直播用戶規模達55982萬人，比2018年底增加了16306萬人；占整體網民的比重為62.0%，比2018年底增長了14.1個百分點。網絡直播這個市場已經逐步形成，競爭也會越來越激烈。但隨著競爭的日益激烈，一些網絡平臺為了追求更多的觀看率、占領更大的市場，出現了挖角網絡主播這一現象。平臺與平臺之間、主播與平臺之間的矛盾日益凸顯，所以在依法治國的背景下，有必要針對網絡主播跳槽這類行為是否構成不正當競爭行為的判斷標準進行明晰。

一、根據侵害對象屬性判斷

網絡主播跳槽案中，涉及《反不正當競爭法》和《知識產權法》的競合。兩者的競合主要體現在部分盜播、惡意模仿行為中，當具體侵害對象具有著作權屬性時，該行為可能同時違反著作權具體條款的規定和反不正當競爭法一般條款的規定，造成法條競合的情況。如果單單從兩部法律規制的對象來判斷，我們只要判斷行為對象是否屬于作品或擁有著作權歸屬，就能夠明確具體適用何種法律規制。如果屬于著作權意義上的作品，則構成不正當競爭，還構成著作權侵權，反之無法認定為作品的話，則該行為僅構成不正當競爭。

二、根據立法目的判斷

2020年4月13日，廣東省高級人民法院發布的《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》（粵高法發〔2020〕3號）關于游戲主播違約跳槽行為的審查，為我們提供了新思路，從另一個角度——立法目的，來判斷網絡主播是否構成不正當競爭行為。

《反不正當競爭法》的立法目是保護競爭秩序、保護經營者和消費者的合法權益。其最終的目標是維護健康的競爭環境，而不是打壓、制止競爭。而在網絡主播跳槽這一行為中，如果主播在遵循誠實信用原則和商業道德的正常情況下更換簽約平臺，是利于維持行業競爭的。隨著主播的趨利性選擇，倒逼平臺出臺更合理的政策機制、提供更優質的服務和項目以及保持競爭動力，最終為主播和消費者提供更好的福利，這是一個良性循環。在本案中，法院認為：“在市場經濟環境下，任何人只要不違反法律都可以和其他任何人開展競爭，勞動力或者說人才的流動也是市場競爭的必然要求和重要方面，人才流動或者說“職工跳槽”后與原企業爭奪商業機會，可以有效地形成和促進競爭?！本W絡主播在平臺中選擇更能創造經濟價值的服務平臺簽約，屬于正當的商業競爭行為，符合商業實際和市場精神。

所以，若相關行為違背了商業道德，具有不正當性與可責性，則構成不正當競爭行為。反之，如果游戲主播未違背商業道德、擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為。

三、原因剖析

以是否違背商業道德和誠實信用原則來判定是否構成不正當競爭行為的理由包括兩點：其一，反不正當競爭法一般規定的適用；其二，網絡直播行業的商業屬性。

《反不正當競爭法》第二章列舉了11種不正當競爭行為，但是其中并未包含網絡主播跳槽這一行為。所以針對網絡主播跳槽行為，適用第二條一般條款來兜底。即“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德?！蔽覀儚倪@條兜底性條款中可以看出，反不正當競爭法最終目的是維護市場經濟的健康發展，是鼓勵和保護公平競爭的，它通過制止懲戒不正當競爭行為來維護市場參與者的合法權益。而且在司法實踐中，最高人民法院也在判決書中明確，適用反不正當競爭法第二條的一般規定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一、法律對該種競爭行為未作出特別規定；二、其他經營者的合法權益因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者可說責性。

互聯網行業，具有以 “流量為王”的特性，爭取更多的用戶和更大的流量，是關乎網絡平臺生存和發展的立足之本。而且，由于主播和觀眾之間往往存在著“粘性”，即“觀眾跟著主播跑”，而不是“觀眾跟著平臺跑”，所以如果優秀主播流失，往往意味著平臺觀眾數量大幅減少、流量下降，這直接影響著一個平臺的競爭力、市場份額和生存空間。所以平臺為了更好的發展往往愿意花費資源培養主播，對其進行包裝、培訓，如同經紀公司打造明星一般打造優質主播，以此吸引觀眾、搶占市場份額。雖然主播的成名，不可避免的借助了平臺的力量，但是主播作為自由個體，在這個成長過程中獲得的技能、粘和的觀眾、形成的吸引力都屬于主播人格的一部分，并不歸屬于平臺。所以，雖然主播跳槽不可避免的對原平臺造成了損害，但是不能因此就判斷跳槽屬于不正當競爭行為。其次，主播跳槽是商業自由精神的體現，如果一個平臺不能為主播提供與之匹配的服務以及良好的從業環境，那么主播跳槽也是必然選擇，是契約自由的體現。

四、總結

《反不正當競爭法》從未限制人才的流動，也不限制公平的市場競爭，如果主播跳槽不違背商業道德和誠實信用原則，那么理所當然不構成不正當競爭行為。主播跳槽，完全可以通過合約精神來規制，而不必涉及反不正當競爭。促進網絡直播行業的健康發展還需要從保持反不正當競爭法的謙抑性入手，維護健康、公平的市場競爭環境，才是行業穩定發展的根本途徑。

作者簡介：沈彌雪（1995—），女，浙江杭州人，研究方向：反不正當競爭法實物。