施工單位如何應對施工過程中的返工

周月萍 劉思俁

在工程建設過程中，因為現場管理、設計缺陷、施工工藝、分包商管理、自然條件等各種內外部因素，在建工程出現或大或小質量問題的情況較為常見。在此情形下，建設單位往往會基于業(yè)主優(yōu)勢地位，要求施工單位立即修復返工，以盡量減少質量問題對工期的影響。但此時，質量問題的原因往往還未完全確定，返工后雙方常常就因此導致的質量要求變化、工期延長和增加的成本分擔發(fā)生爭議。

2017年2月24日，國務院辦公廳發(fā)布了《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），提出“全面落實各方主體的工程質量責任，特別要強化建設單位的首要責任”；2020年9月11日，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布了《關于落實建設單位工程質量首要責任的通知》（建質規(guī)〔2020〕9號），要求“依法界定并嚴格落實建設單位工程質量首要責任，不斷提高房屋建筑和市政基礎設施工程質量水平”。隨著國家對建設單位工程質量責任的強化，可以預見的是，建設單位會將其質量責任壓力傳導給施工單位，工程返工的相關問題很可能將更為突出。那么，施工單位在遇到類似情形時該如何處理？又該如何保障自身權益呢？本文從法律和項目管理角度出發(fā)，嘗試為施工單位應對工程返工問題尋找解決方案。

返工的法律定義及條件

目前，我國法律法規(guī)并未對何為返工進行明確定義，但“返工”一詞在《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第46號）、《建設工程質量管理條例》（國務院令第714號）、《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第15號，下稱“《合同法》”）、《中華人民共和國民法典》（中華人民共和國主席令第45號，下稱“《民法典》”）等建設工程相關法規(guī)中被普遍使用，一般認為是指對質量不合格工程的重新施工。而本文所討論的返工，主要指竣工驗收合格之前、工程建設過程中重新施工的情況。需要強調的是，竣工驗收合格之后，在保修范圍和保修期限內發(fā)生質量問題的，施工單位履行的是保修義務而非返工。

根據《合同法》《民法典》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，下稱“《施工合同司法解釋（二）》”）的相關規(guī)定，只有因施工單位原因或過錯導致工程質量問題，建設單位才有權要求施工單位履行返工返修義務，并承擔相關違約責任。但實操過程中，對于質量問題產生的原因及各方責任劃分容易產生爭議，有時候，即使并非施工單位原因或過錯導致的，建設單位也會要求施工單位完成修復工作，并自行承擔相應的費用及延誤的工期。

質量問題的原因

施工過程中一旦出現質量問題，建設單位往往首先把責任歸到施工單位身上。從表面上看，施工單位作為工程的實施主體和直接管理人，確實最有可能導致質量問題，但在實踐中，質量問題還很可能由其他多種原因導致。

勘察/設計原因

如勘察報告的結論與現場實際地質不符，設計階段深度不夠或設計節(jié)點達不到施工要求，設計師經驗不足導致施工可行性差，設計師的服務意識和配合程度差影響設計質量，項目實施前，設計師未能將設計圖紙進行完善、交底等，均是工程質量問題發(fā)生的可能因素。在筆者參與的某質量糾紛案件中，就是因為設計單位的圖紙存在錯誤、提供不及時的問題，導致工程將近完工時才發(fā)現存在質量問題，不得不進行返工，導致了工期延長和各方重大費用損失。

建設單位原因

工程招投標階段，建設單位招標文件的技術標準、施工技術要求不完善，各標段施工范圍和界面劃分不清，有可能引發(fā)工程質量問題；工程建設階段，部分建設單位存在違規(guī)肢解發(fā)包、指定分包、指定材料設備的情況，或者建設單位為滿足項目特殊要求邊設計、邊施工、邊修改，提高或改變技術標準，擴大功能，追求施工進度，盲目搶工趕工，簡化工序，降低質量標準等，也是引發(fā)工程質量問題的重要原因。另外，根據《民法典》的規(guī)定，建設單位未及時檢查隱蔽工程時，施工單位有權進行工期費用索賠。

實際上，對工程質量進行檢查和監(jiān)督，既是建設單位的權利，也是義務。筆者曾參與一起質量糾紛案件，建設單位就質量問題向施工單位要求天價索賠。但法院審理過程中發(fā)現，大部分損失其實是建設單位未及時檢查、組織驗收的擴大性損失。就這部分損失，建設單位可能較難得到法院支持。

自然條件原因

較為常見的自然條件影響因素包括：不利物質條件，主要有地表及地表以下物質障礙、水文條件；異常惡劣的氣候條件，如強風、暴雨等。自然條件原因導致工程質量問題，較為常見的就是雨季基坑混凝土施工。施工單位如果不能有效處理好雨季基坑混凝土施工問題，就會埋下基坑混凝土工程的質量和外觀等方面的隱患，給工程帶來一系列的后續(xù)質量問題。筆者參與處理過一起工程質量安全事故糾紛，該事故發(fā)生的原因，就是因多日強降雨導致基坑支護結構出現滲漏、塌方等質量問題，進而引發(fā)事故。

不可抗力原因

不可抗力主要指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭等情形。地震、海嘯等自然災害蘊含的強勁物理破壞力，可能導致工程遭到嚴重破壞；瘟疫、戒嚴、暴動等社會性突發(fā)災害，則可能導致工程停工、失去有效管理，甚至遭受軍事打擊、暴動破壞等，進而直接或間接影響工程質量。

返工前和返工中的應對措施

如前所述，在實操中，即使施工單位對質量問題沒有責任或暫時無法確定是否有責任，建設單位強令施工單位返工的情況也經常發(fā)生。但部分施工單位由于尚有大量進度款未收取，或者由于高額的工期違約金壓力，也可能考慮到與建設單位的后續(xù)合作，不得已只能自費返工，以滿足建設單位的要求。但從法律及項目管理的層面，施工單位仍可以采取措施保障自身權益。

關注合同內容

為應對將來可能發(fā)生的建設單位要求返工的風險，施工單位應特別注意施工合同中有關檢驗、變更與索賠方面的內容是否完善、是否對于施工單位存在不利影響。施工合同有關檢驗、變更與索賠方面的內容設置，可以參考《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下稱“《17版施工合同范本》”）第5條“工程質量”和第9條“試驗與檢驗”的有關內容及其他常用合同范本，盡量做到公平、公正，以維護施工單位正當權益。

因此，在建設單位強令施工單位返工的情況發(fā)生時，施工單位首先應要求建設單位按照合同約定的程序啟動返工。如根據《17版施工合同范本》第5條“工程質量”，對于工程隱蔽部位，應首先經施工單位自檢確認，之后施工單位應通知監(jiān)理單位檢查，監(jiān)理單位應按時到場進行檢查，經監(jiān)理單位檢查質量不合格的，建設單位才有權要求施工單位進行修復；而監(jiān)理單位未按時進行檢查，也未提出延期要求的，視為隱蔽工程檢查合格，施工單位可自行完成覆蓋工作。

雙方共同委托質量鑒定單位

實踐中，出現工程質量問題后，雙方對于問題原因存在爭議的情況十分常見，如不能及時解決，將對工程推進帶來較大不利影響。根據《17版施工合同范本》第5.5款“質量爭議檢測”，“合同當事人對工程質量有爭議的，由雙方協(xié)商確定的工程質量檢測機構鑒定，由此產生的費用及因此造成的損失，由責任方承擔。合同當事人均有責任的，由雙方根據其責任分別承擔”。《施工合同司法解釋（二）》第十三條規(guī)定：“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”

基于上述規(guī)定，如雙方能夠共同委托鑒定單位對工程質量原因進行鑒定的，鑒定范圍可包括工程質量問題是否存在，該質量問題產生的具體原因，針對該質量問題是否存在成熟可靠、經濟適用的修復方案，具體修復費用等事項。如果施工單位對鑒定結果較有把握的，還可在雙方委托協(xié)議中明確雙方受該鑒定結論約束。雖然《施工合同司法解釋（二）》第十三條的規(guī)定嚴格意義上僅適用于工程造價鑒定，并未對質量鑒定做出規(guī)定，但如果雙方在訴訟前已共同委托質量鑒定單位且明確受該鑒定結論約束的，該鑒定結論在訴訟過程中被法院采納的可能性還是較大的，這樣既減少了訴累，也提高了爭議解決的效率。

但如雙方無法共同委托質量鑒定單位的，根據“誰主張，誰舉證”的原則，原則上應由建設單位委托質量鑒定單位確認原因。如后續(xù)涉訴，建設單位訴訟前單方委托進行的工程質量鑒定，其結果并不能當然約束施工單位。尤其對于對施工單位不利的鑒定結果，施工單位可以在兩個方面主張自己的權利：一方面，施工單位并未同意選擇該鑒定單位并受其鑒定結果約束；另一方面，施工單位也未參與鑒定過程，無法就鑒定提交材料或者發(fā)表意見，鑒定結果的公正性難以保證。因此，施工單位對鑒定結果不予認可，要求法院采取司法質量鑒定的方式確認質量問題原因和責任。

提前準備索賠工作

如果施工單位認為工程質量問題并非自身原因導致，但建設單位仍強行要求施工單位進行返工，施工單位可以提前做好如下準備。

（1）施工單位要求建設單位就返工修復事宜發(fā)出書面指令，或者施工單位可主動向建設單位發(fā)出通知，說明情況，以固定建設單位指令返工的事實。

（2）在返工前，施工單位注意收集證明返工部位質量問題并非施工原因導致的證據材料，包括簽證單據、會議紀要、監(jiān)理日志、施工日志等紙質材料，也包括對返工部位進行照相、攝像所形成的照片、視頻等電子數據資料，否則，返工后將面臨無法證明質量問題成因的風險。

（3）施工單位就建設單位的書面指令進行書面回復并附上索賠意向通知書，說明質量問題并非施工原因導致，延誤的工期及相應的費用應由建設單位承擔，建設單位應向施工單位支付合理利潤。

需要注意的是，索賠意向通知書應在合同約定的期限內發(fā)出，以避免逾期失權。如《17版施工合同范本》第19.1款規(guī)定，施工單位應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內發(fā)出索賠意向通知書，否則將喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。

配合重新檢查

如果在竣工驗收之前部分工程已驗收合格，建設單位能否推翻驗收結論，主張存在質量問題？根據《17版施工合同范本》第5.3.3項“重新檢查”的規(guī)定，如果對于已經驗收合格的部分工程，建設單位提出工程質量的質疑，原則上施工單位仍應配合進行重新檢查，但因此產生的費用、利潤、工期應由最終確認的責任方承擔。至于如何歸責，筆者在前面已進行分析，在此不再贅述。

若建設單位未及時指出工程質量問題而導致損失擴大，該部分擴大損失如何承擔？根據《17版施工合同范本》第17.3.2項的規(guī)定，不可抗力發(fā)生后，合同雙方均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。參考前述規(guī)定及誠實信用的合同原則，建設單位應當在發(fā)現工程質量問題時及時向施工單位指出，以便施工單位及時針對工程質量問題進行返工、整改等。若建設單位未及時指出工程質量問題而導致損失擴大，施工單位可主張該部分擴大損失由建設單位承擔。

慎重對待第三方修復

在工程出現質量問題后，如合同無特別約定，建設單位應通知施工單位到現場進行核查，確定質量問題及修復方案，并由施工單位進行返工。如建設單位在未履行通知義務的情況下，擅自委托第三方進行修復，在程序上存在一定瑕疵，即使最終確認質量問題是施工原因導致的，其賠償金額可能僅以其委托第三方修復所需合理而非實際費用為限。

但是，在工程實踐中，建設單位與施工單位在圍繞工程質量問題進行多次溝通后，有可能已經失去了合作互信的基礎。但即使在該情況下，筆者也不建議施工單位隨意同意第三方進行修復。一旦第三方進場施工，將無法還原質量問題的原狀，第三方與施工單位的工作界面及質量責任界面劃分等后續(xù)事宜都有可能產生爭議。如建設單位堅持要求第三方進行修復的，建議三方就修復事宜簽訂書面協(xié)議，明確各方責任，具體條款內容應由專業(yè)人士把關。

返工后的應對措施

施工單位完成返工后，可以根據返工的不同原因采取有針對性的措施。

一次性解決問題并進行總結

若工程質量問題確實因施工單位原因導致，施工單位應在返工過程中重點保證工程質量，將已發(fā)現的工程質量問題一次性解決，并爭取發(fā)現潛在工程質量隱患，避免后續(xù)重復返工，加大返工工作量，導致因返工造成的損失進一步擴大。同時，施工單位要對已產生的質量問題進行總結，以免類似問題在其他項目中再次出現。

提交索賠報告

若工程質量問題并非施工單位原因導致，施工單位在完成返工后，應及時提交索賠報告，詳細說明索賠理由、要求追加的付款金額和延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。證明材料應包括：①證明質量問題并非施工原因導致的證據材料，具體內容前已述及；②返工過程中發(fā)生的所有費用及延誤工期的憑證，包括供貨供料單據、簽證、發(fā)票、工人工資支付憑證、機械臺班費用憑證、施工日志等。

需要注意的是，對于以工程總承包模式實施的項目，由于施工單位同時負責工程項目的全部或部分設計和采購工作，還需收集工程項目設計、采購方面并未導致工程質量問題的證明材料。

結語

百年大計，質量第一。在響應國家建筑業(yè)轉型升級政策的同時，面對建筑業(yè)高發(fā)的返工問題，作為弱勢一方的施工單位時常感到無所適從。“山重水復疑無路，柳暗花明又一村。”只要施工單位能夠準確認識工程返工問題出現的根本原因，提前做好準備，并在工程質量問題發(fā)生后，能夠準確判斷問題發(fā)生的原因，積極收集證據材料，進行有針對性的安排，面對建設單位的返工要求，就能夠最大限度地保護自身合法權益，與建設單位共同提升工程項目質量。P

周月萍，北京市中倫（上海）律師事務所合伙人。劉思俁，北京市中倫（上海）律師事務所資深律師。