論懲罰性違約金和賠償性違約金的區分

吳勁松

一、違約金的內涵本質

違約金,即雙方當事人在合同中約定違約方必須給予守約方約定的賠償額，其設置的目的在于違約方一定的懲罰壓力而促進合同目的最終實現，促進交易順利便捷實行。關于違約金的約定是合同雙方當事人在合同中自由約定，法律并沒有強制規定，且雙方當事人約定的形式也是自由的。但如果一方不遵守合同中約定的違約金條款，那么在實際履行中合同的實質自由就會受到損害。

二、違約金的學理種類、界定及其功能區分

(一)違約金的學理種類

傳統民法在學術理論上按照一致的觀點基本把違約金分為兩類，即懲罰性違約金和賠償性違約金。

(二)兩種違約金的屬性界定與區分

違約金的屬性如何界定？大陸學者當中的主流觀點認為，違約金屬性原則上為賠償性，且是違約金的主要性質。“在合同法的立法過程中，之所以確定違約金屬于賠償屬性，其理由在于禁止不當得利的思想?！盵1]何謂懲罰性違約金？綜合研讀相關材料可得：合同雙方當事人約定的除一般違約責任之外的另行約定的一種給付，其與守約方在合同中的實際所遭受的損害沒有聯系，也與雙方在合同中事先的約定額沒有本質關聯。其本質含義在于違約方必須賠償給守約方事先約定好的價格，其設置的目的在于給予違約方一定的懲罰壓力進而促使合同目的達成，實現合同利益最大化，促進交易在實際生活當中順利便捷進行。

(三)兩種違約金的功能區分及其認定

1.賠償性違約金的損害賠償預定功能及其認定

事先預定好違約方不履行或不完全履行時應當要付出相應代價，也就是要補償受損方的損害。損害賠償額的預定是賠償性違約金在合同法上存在的最終目的?！叭鐡p害賠償額能事前預定，守約方應該得到的賠償會得到相應的保障，同時也是為了避免證明和計算損害的繁雜性而把賠償額事先約定?！盵2-4]綜上，賠償性違約金的損害賠償功能可歸納為：當事人在合同中預定的損害賠償額，當一方不恰當履行時，守約方會得到一定數額的賠償，也算是對合同填補制度的一種完善[5]。

2.懲罰性違約金的懲罰性功能及其認定

在英美法系國家，違約方可以質疑雙方當事人約定的違約金過高而不具有實際履行的可能性，此種情況下也就是說違約方不會自動履行債務，這就給了違約方極大的逃避空間，并給予了其不履行債務以借口。我國在《合同法》中的規定與之截然相反，首先，即使事先在合同中約定的違約金條款比例較高，條款的約定也都是有效的，違約金的調整規則仍然會發揮其相應的作用。其次，司法實務在認定懲罰性違約金條款時，當事人的內心真意會作為首要參考因素，另外還特別強調當事人之間的約定沒有受脅迫或欺詐，此種約定的合同在一方違約的時候才會發生懲罰性違約金相應的效力。當事人在合同中明確約定了相應的違約金并表明就是為了懲治違約方的，此種約定有效且此約定不影響違約方對其他違約責任的一并承擔。如上所述，當事人之間是否約定了具有懲罰屬性的違約金、以及約定的違約金與守約方遭受的實際損害有無相關聯系等等，這些因素都對違約金的懲罰屬性的具體判斷起著較為重要的作用。例如：當事人在合同中僅僅約定了賠償性違約金而沒有約定懲罰性違約金的情形下，在實際損害并未發生的情形下，當事人之間約定的違約金的懲罰性屬性就不會得到認可。在實務當中，懲罰性違約金也可以發生在即使實際遭受的損害不存在的情況下，這種情形主要有兩種：一是當事人事先就已經約定好，二是一方當事人不完全履行合同。以當代美國法律體系為例，如果當事人約定的違約金被法官確認為具有懲罰屬性，那么相應法院就不能根據這個約定強制執行，違約方也不必按照約定的懲罰性違約金如數賠償給守約方，這種情況下合同中約定的其他效力不發生變化，一如既往地發生之前的效力。在這種規定會不會對債權人(即守約方)不利，按照英美法系國家的司法判例可得出結論：受害方即守約方可以獲得常規的違約損害賠償救濟金，可以走違約責任的道路來達到救濟當事人的目的?！按朔N情況下，法定的損害賠償條款就應該徑直適用，過多的干涉有害無益?！盵6]但結合中國的司法實務和理論觀點，需特別注意的是，如果對違約金的懲罰屬性予以全部否定，由此在實務和理論上會產生怎樣的效應？違約方會不會利用這一理論而逃避相應的法律責任？在我國現成法律框架和體系下，合同雙方之間違約金的數額已經被明確約定的情形下，但違約金約定的過高，在實際的訴訟當中被告會證明原告的實際損害額遠低于事前既定的數額，因此會主動請求法院予以適當減少以達到切合實際的履行，從而最終達到實現合同目的。從另一方面來說，違約金的懲罰屬性若全部被否定掉，因違約金超出了實際發生的損害而帶有了懲罰性的性質便會成為違約方抗辯的理由，進而會主動請求司法機關確認在合同中約定的違約金條款無效，違約方由此為自己找到了一個恰當的理由，從而有利且能有效地規避相應的違約責任，這種沒有確切道理的否認不利于合同的順利履行，也不利于現代市場經濟的快速發展。因此，個人還是認為懲罰性違約金的適當存在比較適合現代經濟的發展，能有效規制違約方的行為以促進相應市場規范良性運行。正如韓世遠所說：“司法實務中認定違約金的懲罰屬性應該堅持嚴格的適用標準：實務經驗中表明實際損害額與約定的懲罰性違約金不會有必然的聯系。在合同履行過程中存在居多不確定的因素，也決定了實際損害額與相應的預定額不可能存在完全相同?！盵7]

3.違約金是否具有擔保功能的學理探析

對于這一說法，我國學說存在不同觀點。肯定觀點認為，違約金具有從屬性，是主債務之間存在的從債務，因此具有擔保屬性；否定觀點則認為，其不具有擔保屬性，此觀點認為債的擔保功能不應該僅僅在促進合同履行方面發揮作用，還應“在債權本應該具有的效力基礎上，強化債權保證的方式，同時要把違約責任加入以待考量，為債權的實現方式提供多樣化”[8]但筆者認為，在相對于擔保的主債務關系上，違約金就具有從屬性，如懲罰性違約金多為一種具有擔保性質的違約金，具有顯而易見的擔保功能，且懲罰性違約金僅在當事人之間特別約定的時候才具有存在的意義。所以，從這種意義上來講，違約金具有擔保功能。

三、實務中對我國違約金性質的具體區分及其意義

(一)我國《合同法》上違約金的性質

從歷史發展和實務功能來看，違約金主要是合同雙方當事人之間的約定；從類型上比較來說，法定類型的違約金是法定且少數的。我國《合同法》114條規定了違約金條款，隨后出臺的《合同法司法解釋二》在這個概念上也給出了解釋，但總體來違約金的具體性質在我國合同法中并沒有明確的的界定，要明確當事人之間違約金的性質，只有在具體實務當中去認定，才能符合司法價值之目的。因此，《合同法》中第114條中關于違約金的性質在學術理論界仍然存在較大的爭議。綜合而言，實務和理論當中對《合同法》第114條的違約金條款性質具體界定較為主要的學說有“補償與懲罰雙重屬性說”和“違約金的單一屬性說”?！逗贤ㄋ痉ń忉尪饭贾埃罡呷嗣穹ㄔ簩⑦`約金的學說歸納為四種學說：“補償說”“懲罰說”“補償與懲罰雙從屬性說”和“目的說”。最高人民法院持“補償與懲罰性并存”：合同當事人約定的違約金如果不純粹具有賠償屬性，即應基于學理和實踐的認識，認定其為雙重屬性更合理，即兼具賠償和懲罰屬性。但筆者認為更為合理的解釋應是以“以懲罰屬性為輔，賠償屬性為主”。再結合我國《合同法》114條，在實踐操作上，違約金雙重屬性的區分標準如下：當違約金預定得不高于受損方的實際損害額時，賠償屬性便可以從這種情形中得到佐證；而當守約方受損害的實際額低于被約定的違約金時，違約金的雙重屬性就會得到體現，守約一方的實際損害額被預定違約金超越的部分便具有違約金的懲罰屬性。

(二)違約金的賠償性與懲罰性在實踐中具體區分及其意義

賠償性違約金在學理上是以約定賠償額與實際損害額之間的關系界定的：約定的不大于實際損害額即為賠償屬性的違約金，約定的大于實際損害額則顯示此種違約金具有懲罰屬性。對兩者的具體區分標準，學界有不同的爭論。梁慧星先生認為：“假設雙方當事人之間約定的違約金自然被認為具有賠償性；那么當合同不被履行或者履行不恰當的情形下一方給予對方的賠償額即是違約金的懲罰性?！盵9]崔建遠先生認為：“如果一項違約金被約定為具有賠償屬性，那么只能請求支付相應的賠償額，在請求履行合理債務之外的額外賠償的訴求便會落空；但違約金的懲罰屬性一旦在合同中被得到確認，不僅可以向違約方請求履行既定內容，還可以請求損害賠償和履行主債務?！睋藿ㄟh先生在學理上的此種觀點，界定違約金的雙重屬性應該堅持以下標準：“實際履行強制實行或實際損害額能否與預定的違約金互斥?！盵10]學者姚明斌認為：“如合同雙方當事人約定好的違約金與實際履行或強制履行是并行不悖的，此為懲罰性違約金；約定好的違約金與另外法定的救濟形式不能得到同時并用的，即為違約金的賠償屬性?！盵11]但上述觀點并沒闡述約定不明時的情形，即合同雙方當事人在合同中并沒有約定違約金性質的情況下該如何去界定在實務中的賠償性違約金和懲罰性違約金。但按照學術界的主流觀點，在一致承認違約金“賠償性為主，懲罰性為輔”的雙重屬性的前提下，結合理論與實務的認知應當承認，如果違約金條款并沒有在合同中詳細標明其屬性，那么違約金的賠償屬性應該得到認定。這種推定合理合法，且能恰當合理維護雙方之間的固有利益。不同學者在違約金的雙重屬性這個問題上的認知與實際區分有很大的實踐意義。梁慧星先生認為，兩者違約金區分意義基于合同當事人之間的約定具有賠償屬性，請求另外賠償或者履行主債務便會落空，但遲延履行的情形不應在此情形，反之卻是另外一種結果。而據崔建遠先生的觀點，違約金的雙重屬性區分的基本前提在于堅持上述結論：“當事人在合同中約定的違約金如果與損害賠償請求權可以一并適用，那么此違約金具有懲罰屬性；與此相對，不能適用則應該認定其僅有賠償屬性?！盵12]從學說與實務二元視角探析可得知兩者存在分歧：學說以“單一屬性說”為主流并以此展開；但司法實務當中堅持“雙重屬性說”，且此觀點日益成為審判實踐的主風向。

四、兩種違約金在實務上的具體運用以及限制標準

(一)違約金請求權與其他請求權之間的關系

在德國債法教科書中，違約金請求權既不能同履行請求權并用，也不能同不履行時產生的完全損害賠償請求權發生聚合。但可以做到的是，除違約金之外還可以就超出違約金的那部分損害請求賠償(見第340條第二款第二句)。但在我國民法學術理論界不少學者一致認為懲罰性違約金在具體適用場合可以與一般違約責任的救濟形式同時使用，如請求實際履行或者實際的損害賠償，以達到最佳的促使合同履行之目的。但學術有爭鳴，針對《合同法》114條所呈現出來內在含義，也有學者認為，我國《合同法》114條是關于懲罰性違約金的偏向規定，而不同于上述學者的觀點。

在我國立法者眼中，堅持“以賠償性為主，以懲罰性為輔”的立法指導原則與其彰顯的價值思想去衡量法律中對違約金性質的具體規定，但有些學者卻持堅定的觀點，即違約金的賠償屬性得不到支持。但我國《合同法》倡導締約自由，違約金的懲罰屬性雖然在我國《合同法》114條中沒有得到具體且明確的界定，《合同法》中的其他條款也無從體現。但根據相關民法學原理，法無禁止皆自由，因此并不禁止當事人在合同中去事先約定以達到促使合同正常履行之目的。

從真正的司法實踐意義上來講，損害賠償請求權與違約金條款在實務當中的具體應用并沒有孰優孰劣的問題，而是彼此優缺點各存而由債權人在實務中相互適用以達到最佳組合的目的。從具體要素的構成比較而言，損害賠償請求權與違約金請求權的具體實現的前提不大一樣：損害賠償請求權的發生以違約方對實際具體義務的違反和當事人與損害之間具有因果關系為兩個大前提；就違約金請求權而言，其前提不僅在于雙方之間事先有效的約定，還要考量約定好的違約金條款是否會發生相應的法律效力，兩種請求權實現的基礎不一樣，因此在法律中的具體適用需要認真檢索構成要件的該當性和相應后果。而在考量違約金生效的法律要件中，債權人對相關的情形具有證明義務?！耙虼水斖荒繕四芡瑫r適用違約金請求權與損害賠償請求權，債權人被規定不能同時主張。此種情形下，債權人的疑問可能會油然發生：而此疑問的關鍵點在于兩種請求權的擇一選擇還是單獨主張違約金請求權?！盵13]再者，《合同法》第114條第2款所隱含的酌減規則對實務當中違約金具體功能實現具有很大的制約作用，應綜合衡量各方面的因素決定請求權的適用。所以，綜上所述，違約金請求權與損害賠償請求權在實務當中應當如何具體適用，相關當事人可以根據自身案件的具體情況自行選擇，以達到最佳符合雙方當事人合意之效果，實現債權人的債權。

(二)違約金責任在具體實踐應用中成立問題

從立法目的探究可得，我國《合同法》第114條將違約金的功能定位為合同當事人之間事先約定的損害賠償額之預定，但實際上將違約金理解為損害賠償額的預定究其實質則為對違約方事先懲罰的方式給予認可，其實際目的是對債權人(守約方)目的實現的一種隱性保護，可以對債務人的履行起到很好的監督作用，最終目的還是保護債權人在合同當中的合法權益。當然，合同雙方當事人在《合同法》約定懲罰性違約金并沒有得到相關法律法條的明令禁止。目前的通說是，違約金不會被法律視為具有擔保之效果，而是被認為是違約方不守約之結果，而違約金發生擔保之效果必須具有相應的條件。堅持合同法第114條中的違約金為賠償屬性的觀點認為，違約金的賠償性特征在立法層面的目的在于保護守約方的真正利益，在司法實踐層面上即表現為當事人損害賠償總額事先預定功能。但構成損害賠償總額預定也需要一定的前提：損害產生，且責任在于違約方；同時，當事人之間的約定是可能發生的損害在期待范圍的最低值。當然也存在否認情形：無損害、損害程度輕微等。

(三)違約金與賠償數額在實際損害中的確定

在違約金請求權與損害賠償請求權在實務上并用的具體實踐情況下，實際賠償數額應該以怎樣有效的方式進行計算？違約金與損害賠償的數額之間應該存在吸收關系嗎？在德國民法的實踐中采取“相互抵銷”的思路來解決此類問題：如果實際損害額低于事先約定好的違約金，那么以約定的違約金為度，高出實際損害額的那一部分允許不履行；雙方之間約定的違約金低于實際損害額，則以損害賠償金額為限，未達到實際損害數額的部分，需要債務人得到補足；當事人之間的利益通過這樣的規定都得到了很好的分配和保護，而且在實務當中能有效防止守約方通過兩項請求權的實現獲得雙份的賠償，也保護了違約方的正當利益。

在實際的司法審判實務中，一方面《合同法》上對違約金分類很模糊，在是否適用損害賠償數額預定這個問題上并不確定；另外一個角度即違約金的調整界度為實際損害額，在司法實踐中法官大多以守約方的實際損害額為尺度并進行調整。如果按照此種方法進行調整，違約金的履行擔保功能便無從體現。由此，實際損害額與違約金之間如何恰當調整，對于違約金制度發揮其作用有重要的意義。至于所提及的懲罰性違約金，我國《合同法》中并未明確禁止，但可以允許當事人之間約定而定，因而懲罰性屬性的違約金是否能適用合同法的規則，也應該在相關的立法和司法解釋當中予以具體說明，以此來指導實務當中的相關案例。

(四)履行違約金數額的具體標準的確定

違約金的履行標準在實際中應該如何確定呢？“違約金被預定的情形下，債務人在能積極履行的前提下承認違約金條款的效力，是合同順利實現的‘定心丸’；但合同相對方的利益也面臨著不能合理維持或者合同的最終目的落空的風險，那么債務人此時處于的地位是相當被動的?！盵14]合同雙方當事人對違約金的具體約定也應得到相應的法律限制，如果一味強調當事人之間的合同約定自由，可能會給市場經濟的有序發展帶來混亂，不能有效遏制違約方的違約行為，且對違約方的有效懲罰不能得到落實。故法律上必須予以適當的救濟以達到雙方當事人平衡的目的。違約金的酌情減少規則是民法誠實信用原則的體現，是合同正義和自由的具體應用，是對債務人的一種切合實際的保護。“《合同法》相應的條款規定：事前預定好的違約金低于實際損害額的，當事人可以能動的請求相應的司法機關增加；實際損害額遠低于約定的違約金情形，當事人便可以請求相應的司法機關予以適當減少?！盵15]

(五)實踐中違約金酌減的綜合衡量因素應當多元化

在具體的實務當中，違約金的酌減應該參考綜合各方面的因素。從我國《合同法》中可以看出，將“債權人造成的具體損失”作為標準酌減的應用標準是司法和實務當中一貫堅持的立場，相關的合同法司法解釋表明；“當違約金預定得過高而被請求酌情減少時，人民法院應該以實際損害額為基準，綜合可能涉及的各種因素，兼顧并衡量民法相應的基本原則后作出裁決?！?1)《中華人民共和國合同法司法解釋二》第二十九條，2009年4月24日，法釋[2009]5號。但實務中實際損害額仍然會被認為是最主要的考量標準在審判實務中被法官運用，其他因素則顧及得較少，在審判實務中應把實際損害數額與其他因素并列考慮，把調節違約金高低的考量因素綜合在一起達到最佳符合當事人之間的利益。那么，以守約當事人在合同中所受到的實際損害的數額作為違約金的酌減標準是否在我國司法和實務上行得通。按照我國《合同法》在違約金本身所固有意義狀態下的調整：如以實際損害數額為標準，在守約方實際損害較小或者幾乎沒有損害的情況下，當事人就有可能依申請而對違約金進行酌減調整，那么違約金所強調的功能便無從體現。自違約金的功能講，其目的是對債務人施加壓力而讓其履行，如果一方當事人有違約的意向，則違約數額應該高一些，如果一直履約，則數額會低一些。在權利屬性上，法院依當事人申請主動減少違約金的這一類權利是對有效合同的形成性干預的權利。但根據《合同法》第114條第二款之規定，法院不得也不能依職權主動減少違約方的違約金，而應以債務人(即違約方)的主動申請，結合相應的審查和判斷而形成一定的酌減標準，違約金酌減的幅度應該以此標準而進行。毋庸置疑，此標準也有相應的適用前提，即違約金被約定且有效，如果違約金約定太高而違背善良風俗，那么此約定即無效，也就不適用違約金減少規則。同時，債務人可以在違約金請求權構成后放棄請求適當減少的權利，此時債務人已經知道這樣做自己會承受的法律效果，法律上沒有必要再保護?！叭绻麄鶆杖酥鲃忧鍍斄诉`約金，理論上說請求適當減少違約金的權利便喪失，但違約金適當減少權利被保留便會成為例外。在債務人部分給付違約金的情形下，請求減少違約金便被允許，但事前已經支付的部分不能請求返還?！盵16]