不能改善者，隔離之

陳侃

未成年人的保護問題歷來都是社會關注的焦點。在現實生活中，性侵未成年人的報道屢屢見諸媒體，甚至在一些案件中，不法分子利用自己職業上的便利對孩子實施侵害，這樣的行為不但后果更加嚴重，而且也更加隱蔽難以預防，給孩子今后的成長蒙上一層陰影。近年來，司法機關在辦理案件的同時，也注重對相關制度的探索，力求給未成年人的成長提供保護。涉性侵未成年人的違法犯罪人員從業禁止制度就是其中之一。

能改善者改善之，不能改善者隔離之

我國《刑法》第37條之一規定，因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。關于從業禁止的性質，理論界存在不同觀點，有人認為從業禁止屬于資格刑。然而本文認為，從刑法條文的表述來看，從業禁止無疑屬于保安處分的一種類型。所謂保安處分，指的是為了防止犯罪的危險，保持社會治安，對一切被認為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處分，以及為了保護或者矯正行為人，而采取的改善、教育及保護措施。

不難看出，保安處分著眼于行為人所具有的危險性格，為了保持社會治安，同時以改善行為人為目的而實施的一種國家處分。其理論淵源最早可以追溯到古羅馬時代。到了近代，保安處分的理論和實踐得到了極大的發展。1928年在羅馬召開的國際刑法統一會議對保安處分的性質與結構、分類及方法和執行三方面的內容進行充分討論之后擬定了《保安處分統一立法案》。兩年后的布拉格會議決議則進一步明確：保安處分是補充刑罰不足、保障社會安全的有效方法。對于犯人而言，能使其改善者，改善之;不能改善者，隔離之，使之不致危害社會。

從業禁止：一次全新的探索

《刑法修正案（九）》增設了有關從業禁止的規定，標志著從業禁止制度在我國刑法中的正式確立。此后，司法機關在辦理刑事案件尤其是侵害未成年人的刑事案件過程中對該制度進行了積極探索。在上海，已有區院出臺了《關于限制涉性侵害違法犯罪人員從業辦法（試行）》，在全國首創涉性侵害違法犯罪人員“黑名單信息庫”和從業限制制度。長寧區檢察院也于2018年7月聯合8家單位出臺《關于在未成年人教育培訓和看護行業建立入職查詢和從業禁止制度的意見（試行）》。今年4月，上海市人民檢察院出臺了《關于建立涉性侵害違法犯罪人員從業限制制度的意見》，進一步細化了從業限制的對象，學校的舉辦者、工作人員等也都被納入監管范圍，這也是全國首個省級層面的相關制度。

其中值得關注的是，在長寧區檢察院推出的試行意見中，受到從業限制的人員范圍更廣，明確禁入的行業也更多?！俺哂行郧趾跋嚓P違法犯罪記錄的人員外，未成年人教育培訓和看護行業的用人單位對于經查詢發現存在以下違法犯罪記錄的人員，同樣應當不予錄用：如實施過家庭暴力和監護侵害違法犯罪;利用職業便利或者違背職業要求的特定義務實施的侵害人身權利的違法犯罪;還包括被判處不得從事教育、培訓、看護相關職業的刑事禁止令或從業禁止（仍處于禁止期限內）;其他再犯可能性較高，對未成年人身心安全威脅較大的違法犯罪等?！弊鳛殚L寧區檢察院未成年人刑事檢察部門負責人，尤麗娜檢察官告訴記者，“違法犯罪記錄”的覆蓋面更為廣泛，不僅指人民法院作出的有罪生效裁判，還包括人民檢察院作出的確認存在違法犯罪事實的不起訴決定，也包括公安機關依法作出的行政處罰決定以及勞動教養、收容教育、強制隔離戒毒等記錄。同時，為了保證沒有漏網之魚，對于涉嫌前述規定的違法犯罪，但尚未被作出生效處理決定的人員，應當暫緩錄用，并及時向辦案單位了解處理結果。

當然，明確禁止進入的行業也不再僅僅局限于直接接觸兒童的崗位?！斑^去我們往往把注意力放在和未成年人直接密切接觸的傳統行業和崗位上，如中小學、幼兒園等。隨著社會經濟的發展，生活學習需求的變化，出現了一些新興行業，比如托育機構、臨時看護機構等，同樣應當納入綜合考量的范疇。”

關于從業禁止的若干思考

從業禁止制度的建立無疑是一次制度創新方面的嘗試，對未成年人保護有著積極作用。然而，作為一項仍在探索中的制度，其中也依然有幾個問題需要明確。

首先，從業禁止作為一項非刑罰措施，如何在實踐中保證有效執行。尤麗娜檢察官向記者介紹，為確保該從業禁止和入職查詢機制能夠長久順暢地運行，試行意見還確立了責任追究機制。主要包括三個方面：其一，主辦單位、主管部門以及行政監管部門加強對用人單位落實相關制度督促核查;其二，在管制刑執行期間或者緩刑考驗期內被禁止從業的人員，若違反禁止令，應由負責執行的社區矯正機構視情交由所在地的公安機關依法予以處罰，或者建議作出緩刑判決的人民法院撤銷緩刑，執行原判刑罰;其三，刑罰已執行完畢或者已假釋，但仍處于從業禁止期內的人員若違反從業禁止判決，應當及時通報公安機關。對于尚不屬情節嚴重的，由公安機關依法給予行政處罰;情節嚴重的，應當以拒不執行判決、裁定罪追究刑事責任。

其次，我國刑法中規定的禁止從事相關行業，期限為3到5年，這一期限是否太短？關于這個問題，尤麗娜檢察官解釋道，《刑法》第37條之一對從業禁止作出了明確規定。但同時，該條第3款還規定，其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。“其實，在我國的行政法規中，不乏終身性的行政從業禁止條款，比如《中華人民共和國教師法》第14條就規定，受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經取得教師資格的，喪失教師資格?！绷硪环矫妫鎸蚕淼男畔祿?，當學校、培訓機構等用人單位得知應聘者是一個有性侵未成年人前科的人，是否還會毫無顧慮地聘用？因此，即便只是3到5年的從業禁止，也很有可能意味著行為人今后都將無法從事相關行業。

第三，從業禁止是否侵犯了公民的就業權？比如我國《勞動法》第3條規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。對此，尤麗娜檢察官表示，其實不應當有這樣的顧慮。一方面，從業禁止只是限制犯罪分子從事相關行業，并沒有限制其在其他行業正常就業的權利;另一方面，如前文所述，很多行業本身就有自己的限制性規定，如果違反，那么就業就可能會受到限制。因此，適用從業禁止會侵犯公民就業權的擔心其實是沒有必要的。

最后，從業禁止只是從職業上杜絕了行為人接觸未成年人的可能性，那么是否有必要將有性侵未成年人前科的行為人的信息公之于眾，以引起周圍人的足夠警覺呢？眾所周知，美國有一部《梅根法案》，該法案要求刑滿釋放的性犯罪罪犯必須向州警察部門登記。對于那些對公眾危害不大的罪犯，執法機關將通知學校和各社區組織;對于那些危害較大的罪犯，執法機關不但要通知學校和社區組織，還要通知街道居民。另外，州政府將建立統一的資料庫，將這些罪犯的姓名和住址等資料公之于眾，民眾可隨時通過電話和互聯網查詢。近年來，關于教師、培訓機構工作人員侵害未成年人的新聞不斷被曝光，有不少學者開始呼吁，可以借鑒美國的經驗，將罪犯信息公之于眾，避免其他孩子慘遭毒手。對此，本文認為，在充分論證公開信息所帶來的利弊之前，應當謹慎看待這一問題。如今網絡技術日益發達，人肉搜索技術也在不斷完善。試想一下，如果將這些罪犯的信息完全公之于眾，那么他們勢必會受到瘋狂的人肉搜索，其家人的隱私是否也會受到牽連？誠然，犯下性侵未成年人罪行的人應當受到譴責，但是如果因此牽連到其家人，是否有擴大懲罰之嫌？因此，在處理好類似問題之前，對于完全公開罪犯的信息，仍需謹慎。

當然，司法機關也在不斷探索從業禁止制度的適用問題。尤麗娜檢察官提到最近辦理的一起案件，被告人盡管從事的并不是與未成年人密切接觸的行業，但是在生活中卻多次對兒童實施猥褻。“我國《刑法》第37條第一款規定的刑事從業禁止僅對因利用職業便利實施犯罪或實施違背職業要求的特定義務的犯罪人員才可適用。但該條第三款作為特殊、補充條款，規定行政從業禁止可優先適用，擴大對象的適用范圍是其中一個重大突破?！庇塞惸雀嬖V記者，本案中被告人存在多年的性心理疾病，且多次實施猥褻兒童的犯罪，具有較高的人身危險性，檢察機關認為需要禁止其從事對未成年人負有訓練、看護等密切接觸未成年人的行業，才能真正預防其再犯。“本案也是首次探索對未利用職業便利實施性侵害未成年人的被告人建議適用從業禁止，并獲得法院判決支持?！?h3>結語

保護未成年人健康成長，社會各界都在不斷努力。就像尤麗娜檢察官說的那樣，從業禁止的判決絕不是預防犯罪的終點，而是起點。司法機關相繼出臺有關文件，目的就是要在密切接觸未成年人的行業中加強從業人員的背景調查和資質審核，加強司法機關、行政監管部門和群團組織的配合銜接，確保相關法律法規中的從業禁止落到實處。