論我國商標(biāo)權(quán)取得制度

張一泓

（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200050）

2019年2月12日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其目的是對現(xiàn)存商標(biāo)制度下存在的商標(biāo)惡意搶注和商標(biāo)囤積現(xiàn)象建立規(guī)制制度。《征求意見稿》的發(fā)布，從側(cè)面反映了我國當(dāng)前的商標(biāo)取得制度產(chǎn)生的惡意搶注現(xiàn)象和商標(biāo)囤積現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重，已經(jīng)到了必須用單行法律文件進(jìn)行規(guī)制的程度。由此，針對現(xiàn)存商標(biāo)取得制度的批判之聲再次高漲。商標(biāo)取得制度是確立商標(biāo)權(quán)取得的模式，而商標(biāo)權(quán)又是商標(biāo)法律體系運行的核心，因此商標(biāo)取得制度可以說是商標(biāo)法律體系運行的起點和基礎(chǔ)，商標(biāo)取得制度的優(yōu)劣直接關(guān)系到整個商標(biāo)法律體系運行的狀況。2019年4月23日，《商標(biāo)法》第四次修正案頒布，自2019年11月1日開始正式實施。此次修改商標(biāo)法的最大亮點在于增加了商標(biāo)注冊階段申請人使用目的的要求，被廣泛地認(rèn)為是立法者在堅守商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的前提下，適當(dāng)引入使用取得制度的相關(guān)制度設(shè)計，以此規(guī)制實踐中大量存在的商標(biāo)惡意搶注和商標(biāo)囤積行為。本文在論證商標(biāo)權(quán)注冊取得制度合理性的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國立法中已引入的商標(biāo)使用意圖制度，試圖多角度完善商標(biāo)保護(hù)模式的構(gòu)建。

一、我國現(xiàn)存商標(biāo)取得制度及其問題

我國自1983年實施第一部《商標(biāo)法》起，就確立了商標(biāo)權(quán)注冊取得制度。現(xiàn)存的商標(biāo)法歷經(jīng)1993年、2001 年、2013 年三次修改（2019 年的修正案尚未生效），注冊取得商標(biāo)權(quán)依舊是我國商標(biāo)權(quán)取得的基本模式。我國注冊制度的基本模式，并非完全無視商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)取得中的重要作用，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條、第四十四條等法律條文都體現(xiàn)了對商標(biāo)實際使用行為的保護(hù)。總體而言，我國在商標(biāo)注冊取得制度基礎(chǔ)上，構(gòu)建了未注冊馳名商標(biāo)及未注冊普通商標(biāo)的不同保護(hù)模式，對未申請商標(biāo)注冊但實際使用商標(biāo)的行為人也提供了法律保護(hù)。

雖然我國商標(biāo)立法結(jié)合商標(biāo)實踐逐步完善商標(biāo)取得制度，但不可否認(rèn)的是，當(dāng)前的商標(biāo)取得制度是產(chǎn)生商標(biāo)惡意搶注和商標(biāo)囤積現(xiàn)象的根本原因所在。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國商標(biāo)注冊量不斷攀升，2018 年，申請量737.1 萬件，注冊量500.7 萬件，國內(nèi)有效商標(biāo)注冊量同比增加32.8%[1]。注冊量在逐年攀升，商標(biāo)的閑置率也高居不下，已經(jīng)發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示：截至2016年，我國商標(biāo)存活量達(dá)到1 114萬件，商標(biāo)閑置率卻高達(dá)50%[2]。而實際中的商標(biāo)囤積率可能遠(yuǎn)高于此。商標(biāo)的生命在于實際使用[3]，沒有商標(biāo)使用，商標(biāo)就不能發(fā)揮識別功能，也不能為權(quán)利人積累商譽(yù)，因此囤積的商標(biāo)無法發(fā)揮商標(biāo)促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、創(chuàng)造財富的作用，反而會占據(jù)有限的商標(biāo)資源，最終會導(dǎo)致商標(biāo)體系無法正常運行。

既然當(dāng)前的商標(biāo)注冊取得模式存在弊端，那是否有足夠的理由變更現(xiàn)存的注冊取得體制；是否引入美國《蘭哈姆法》采取的使用取得體制，從根本上重構(gòu)我國商標(biāo)權(quán)取得體制?要回答這些問題，需要從商標(biāo)法的本質(zhì)出發(fā)，對商標(biāo)取得制度的選擇和構(gòu)建進(jìn)行詳細(xì)論證。

二、商標(biāo)的本質(zhì)分析

商標(biāo)是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，商標(biāo)的核心功能在于識別，商標(biāo)的識別功能使得消費者免受欺詐，消費者可以降低搜尋商品的成本，從而促進(jìn)交易的發(fā)展。關(guān)于商標(biāo)的本質(zhì)，眾說紛紜。目前學(xué)術(shù)界主要存在以下幾種觀點：一是智力成果說。知識產(chǎn)權(quán)是人類智力創(chuàng)造成果的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對象就是智力成果，商標(biāo)等工商業(yè)標(biāo)記也可以并應(yīng)當(dāng)屬于智力成果[4]。二是知識產(chǎn)權(quán)說。知識產(chǎn)權(quán)的客體為“知識產(chǎn)權(quán)”，因而商標(biāo)的對象——商標(biāo)的實質(zhì)就是“知識產(chǎn)品”[5]。三是形式說。人類所謂的創(chuàng)造，無論是科學(xué)技術(shù)，還是文學(xué)藝術(shù)，都是改變物質(zhì)世界的原有形式，設(shè)計和構(gòu)造新的結(jié)果與形式的獲得。知識即形式，這是知識的本質(zhì)[6]。四是符號說。商標(biāo)的對象就是符號的組合，符號是人為創(chuàng)設(shè)的，具有指代功能的信號[7]。

本文認(rèn)為符號說能較為準(zhǔn)確的指明商標(biāo)的本質(zhì)。從符號學(xué)的角度來看，商標(biāo)本身是一種符號，商標(biāo)保護(hù)意味著法律對于符號心理功能的認(rèn)可。根據(jù)符號學(xué)原理，商標(biāo)是由能指（商標(biāo)標(biāo)志）、所指（出處或商譽(yù)）、對象（特定商品或服務(wù)）組成的三元符號。消費者雖然通過商標(biāo)識別商品的出處，但實際上他們真正關(guān)心的并非商品的出處，而是該出處指代的特定企業(yè)的商譽(yù)[8]153。經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用一定的符號組合，通過不斷的經(jīng)營銷售，使得消費者能夠通過該特定的符號組合識別經(jīng)營者的商品和其他人生產(chǎn)的相同或類似商品。隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，該特定的符號組合逐步為經(jīng)營者積累了商譽(yù)，也降低了消費者搜尋特定商品的成本。與此同時，也會逐步出現(xiàn)其他經(jīng)營者為了追求商業(yè)利益，使用與該經(jīng)營者相同或類似的符號組合，意圖搭載該特定經(jīng)營者商譽(yù)的“便車”，從而獲取相關(guān)利益的現(xiàn)象。在這種情形下，就產(chǎn)生了保護(hù)使用該特定符號組合的經(jīng)營者相關(guān)權(quán)益，避免市場交易秩序發(fā)生混亂的需求。

三、使用取得制的論證

商標(biāo)權(quán)取得模式作為商標(biāo)權(quán)運行體系的基礎(chǔ)，在知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的過程中呈現(xiàn)出一種不斷演進(jìn)的狀態(tài)。法國于1857 年制定的《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，被認(rèn)為是世界上第一部現(xiàn)代意義的商標(biāo)法，明確采取使用取得制度。而于1964 年修訂商標(biāo)法時放棄商標(biāo)權(quán)基于使用取得的立法模式。當(dāng)今世界，除了美國之外，絕大多數(shù)國家商標(biāo)法采納商標(biāo)權(quán)注冊取得的確權(quán)制度。我國學(xué)者在主張使用取得制度時，多以美國的現(xiàn)有體制為參考。

所謂使用取得，是指即使商標(biāo)尚未經(jīng)過注冊，只要其已經(jīng)在商業(yè)活動中用于識別某種商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)使用者也能取得商標(biāo)權(quán)[9]。依據(jù)1988年通過的《商標(biāo)法修正案》，美國現(xiàn)行的商標(biāo)權(quán)取得模式如下：首先，使用是獲得與維持商標(biāo)的依據(jù)，商標(biāo)只要在實際使用之后才能獲得當(dāng)局頒發(fā)的注冊證書，才能取得商標(biāo)權(quán)。其次，意圖使用可以作為申請商標(biāo)的要件但不是獲得商標(biāo)注冊的要件，申請人在提出申請時必須同時提交真誠使用商標(biāo)的聲明，經(jīng)過審查、公告、異議程序后，專利商標(biāo)局會頒發(fā)“允許通知”的證書，在此之后6 個月內(nèi)，申請人必須提交實際使用的證據(jù)，經(jīng)過專利商標(biāo)局的審查之后才可以頒發(fā)注冊商標(biāo)證書，獲得商標(biāo)權(quán)。最后，聯(lián)邦注冊可以用來證明和強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)，即商標(biāo)在副簿注冊經(jīng)過法定時間后可以作為獲得第二含義的證明，進(jìn)而取得在主簿注冊的資格，主簿注冊對于商標(biāo)權(quán)的歸屬具有公告和表面證據(jù)的作用，一旦主簿注冊滿5年， 注冊人就享有了無可爭議的商標(biāo)權(quán)[8]158。總而言之，美國的商標(biāo)取得體制以使用取得為主，其認(rèn)為只有通過使用才會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。且在主簿上注冊滿五年即取得絕對的權(quán)利，也解決了使用取得制度下權(quán)利不穩(wěn)定的弊端。

但該制度顯然存在理論基礎(chǔ)上的障礙。在財產(chǎn)私有早期，人們就開始將勞動視為財產(chǎn)權(quán)利的源泉。“財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說”成為財產(chǎn)觀念的基礎(chǔ)，至今仍然是許多人心中的信仰[8]151。洛克的勞動財產(chǎn)理論認(rèn)為，每個人可以通過自己的勞動使共有財產(chǎn)更有價值，因而有權(quán)在不浪費的限度內(nèi)獲得其勞動所施加的那部分的財產(chǎn)權(quán)，只要給他人留下“足夠多并同樣好”的財產(chǎn)[10]。勞動財產(chǎn)理論原本的論述目的是用來解釋有體物的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生問題。由于人們進(jìn)行了勞動，對于勞動產(chǎn)生的具有價值的有體物當(dāng)然地享有權(quán)利，且由于有體物的有形性特征，當(dāng)權(quán)利人占有該有體物時當(dāng)然的可以排除他人對該有體物的利用，行為人因為占有的行為當(dāng)然地產(chǎn)生了排他性權(quán)利。但是該理論在闡述商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性時存在無法解釋的矛盾。勞動財產(chǎn)理論的核心在于，勞動創(chuàng)造了價值，勞動可以使得財產(chǎn)私有化。根據(jù)前文的論述，商標(biāo)表現(xiàn)為符號的組合，商標(biāo)的本質(zhì)是符號和特定商品之間的聯(lián)系。當(dāng)然，在商標(biāo)產(chǎn)生的過程中，我們可以把“勞動”的范圍作擴(kuò)大理解，可以把使用商標(biāo)的行為視為商標(biāo)產(chǎn)生過程中的“勞動”，由于“使用”這種“勞動”行為，使用者才能對特定的符號組合享有權(quán)利，從這個層面上來說并不存在理論障礙。但知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)并不是一種自用權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)社會發(fā)展的作用更大程度上取決于其排他性權(quán)利的屬性。由于商標(biāo)作為一種無形的財產(chǎn)，其本質(zhì)上也當(dāng)屬于排他性權(quán)利，即權(quán)利人有權(quán)排除他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的權(quán)利，那這種排他性權(quán)利是否和物權(quán)的排他性權(quán)利一樣，由于人們的勞動和占有當(dāng)然地產(chǎn)生？在這個問題上，鑒于知識產(chǎn)權(quán)的無形性特征，權(quán)利人是無法對構(gòu)成商標(biāo)的符號組合進(jìn)行獨占的，自然也就無法通過占有的行為當(dāng)然地產(chǎn)生一種排他性的權(quán)利。也就意味著，在勞動財產(chǎn)理論之下，并不能證明商標(biāo)這種符合組合具有天然的排他性權(quán)利。順著這個邏輯分析，商標(biāo)的排他權(quán)是如何產(chǎn)生的？經(jīng)營者在使用符號組合的過程中，若想針對該商標(biāo)獲得排他性的權(quán)利，只能通過申請，由國家主管機(jī)關(guān)審查之后，確認(rèn)該符號組合符合《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，從而授予經(jīng)營者針對該商標(biāo)的排他性權(quán)利，也即商標(biāo)的禁止權(quán)能，且進(jìn)行公示，在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生效力。因此，商標(biāo)的排他性權(quán)利不能通過經(jīng)營者自身的使用行為當(dāng)然地產(chǎn)生，只能通過國家特定的授權(quán)程序?qū)彶橹笥蓢沂谟柙摲N排他性權(quán)利。

在美國使用取得商標(biāo)權(quán)的體制下，商標(biāo)的排他性權(quán)利可以在使用過程中產(chǎn)生，即商標(biāo)注冊程序僅是一個確權(quán)的程序。但本文認(rèn)為，基于上述分析，商標(biāo)權(quán)的排他權(quán)只能通過國家機(jī)關(guān)依據(jù)法律授予，商標(biāo)的注冊程序明顯應(yīng)該是一個授權(quán)程序。在美國的體制下，主簿登記滿5年則商標(biāo)權(quán)趨于穩(wěn)定，在此程序中，若申請人原本不是最先使用人，但程序?qū)崉t是賦予了申請人商標(biāo)權(quán)，從側(cè)面論證了商標(biāo)權(quán)的授予本質(zhì)。此外，《加拿大商標(biāo)法》規(guī)定，已經(jīng)在加拿大使用商標(biāo)者，使商標(biāo)為人所知，或準(zhǔn)備在加拿大使用該商標(biāo)者，或已經(jīng)在其他國家注冊的同時使用該商標(biāo)者，可以申請商標(biāo)注冊。同樣是確立了商標(biāo)注冊取得制度。

對于使用取得制度，提倡者大多還在實現(xiàn)公平的角度進(jìn)行論證，認(rèn)為我國實行注冊取得制度偏重于效率而忽視公平[11]。從商標(biāo)的本質(zhì)和其本身的價值出發(fā)，使用取得體制能更好地體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)取得的公平，這一點不可否認(rèn)。但法律最終應(yīng)該是社會秩序的穩(wěn)定器，在追求公平正義的路徑下實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定應(yīng)當(dāng)是法律最終的目標(biāo)。法律并非是解決全部社會問題的“萬能藥”，也絕非能在社會中實現(xiàn)絕對的公平。在商標(biāo)使用取得體制下，乍看確實更符合公平原則，但該公平帶來的負(fù)面影響會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)不穩(wěn)定，進(jìn)而導(dǎo)致市場交易秩序的動蕩，這將最終背離商標(biāo)法促進(jìn)市場交易的立法初衷。在兼顧效率和公平的基礎(chǔ)上，注冊取得制度是更符合實際的制度選擇。

四、注冊取得制度下商標(biāo)保護(hù)體系的完善

我國的商標(biāo)法立法歷史已經(jīng)選擇了商標(biāo)注冊取得制度，并經(jīng)過多年的探索和實踐，業(yè)已形成由采納注冊原則的《商標(biāo)法》確認(rèn)并保護(hù)注冊商標(biāo)，由《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)一部分未注冊商標(biāo)的總體框架。目前看來，這一制度是符合我國法律傳統(tǒng)的。如果僅僅因為注冊取得制度存在缺陷就改而采用取得制度或混合取得制度，就必須對我國商標(biāo)法律體系和商標(biāo)法律秩序進(jìn)行根本性的重構(gòu)，這將造成學(xué)界、業(yè)界的混亂和社會資源極大浪費，影響我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在《商標(biāo)法》第四次修改，申請注冊環(huán)節(jié)增加使用意圖規(guī)定的基礎(chǔ)上，商標(biāo)注冊取得制度之下商標(biāo)保護(hù)體系的完善可以從多個角度進(jìn)行。

1．強(qiáng)化注冊商標(biāo)的使用義務(wù)

商標(biāo)注冊取得體制產(chǎn)生的最大癥結(jié)就是商標(biāo)“注而不用”，從而導(dǎo)致大量的商標(biāo)囤積。由于商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)不使用就無法發(fā)揮識別功能，也就不會積累商譽(yù)，此時《商標(biāo)法》沒有保護(hù)該商標(biāo)的必要。盡管《商標(biāo)法》第四次修改增加了申請人使用意圖，但是該條文面臨的最大問題是過于抽象，沒有指明在實踐中如何具體認(rèn)定申請人具有使用意圖。北京市高級人民法院2019年4月24日發(fā)布的《商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)案件審理指南》7.1 條對此進(jìn)行了一定的細(xì)分，《征求意見稿》第三條針對非正常申請行為進(jìn)行了列舉。上述兩個文件均試圖將“使用意圖”這一主觀化的狀態(tài)用客觀表征進(jìn)行衡量，仍然難以做到面面俱到。在使用意圖的論證方面，首先，可以適當(dāng)借鑒美國《蘭哈姆法》的相關(guān)制度：完全沒有使用的商標(biāo)申請商標(biāo)注冊，申請人需要做出使用商標(biāo)的承諾，在商標(biāo)局審查授予商標(biāo)權(quán)后的6 個月內(nèi)，申請人需要向商標(biāo)局提交使用該商標(biāo)的證據(jù)，如無法提交或 沒有使用的，由商標(biāo)局撤銷該商標(biāo)。其次，《商標(biāo)法》需要明確商標(biāo)使用行為。現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十八條在判斷商標(biāo)使用時運用的是“功能界定法”，即要求商標(biāo)使用行為是能夠識別商品來源的行為，該方法雖然抓住了商標(biāo)使用行為的本質(zhì)，但在技術(shù)和操作上偏向抽象性和模糊性。因此，在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)使用時應(yīng)該以一般消費者的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，即在公眾看來，商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人之間具有某種經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)，則涉案使用行為構(gòu)成商標(biāo)使用。

2．完善“撤三”制度

商標(biāo)連續(xù)三年不使用是作為商標(biāo)撤銷的法定事由（俗稱“撤三”），是為了防止商標(biāo)囤積現(xiàn)象的法律措施。據(jù)前述分析，我國目前商標(biāo)囤積現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重，三年不使用撤銷制度沒有從根本上解決商標(biāo)囤積現(xiàn)象。首先是該制度要求連續(xù)三年不使用才作為商標(biāo)撤銷的事由，在諸多案件中，商標(biāo)權(quán)人原本沒有使用商標(biāo)，但在接近滿3年的時候?qū)⑸虡?biāo)投入一定的使用（即通常所說的突擊性使用），以此來規(guī)避連續(xù)三年不使用撤銷制度，導(dǎo)致該制度的實施效果大為降低。而我國針對此類突擊性使用并未進(jìn)行規(guī)制。其次，商標(biāo)法規(guī)定，注冊商標(biāo)被撤銷后一年內(nèi)，對與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)。該制度原本是為了給退出市場的商標(biāo)一個過渡期，商標(biāo)已經(jīng)注銷，但是市場上還會存在附有該商標(biāo)的商品處于流通狀態(tài)，為了不讓消費者產(chǎn)生混淆，設(shè)立一年的間隔期。但該間隔期對因為“撤三”制度撤銷的商標(biāo)并不適用。“撤三”制度是指因為沒有投入實際使用而撤銷商標(biāo)，此時市場上并不存在附有該商標(biāo)的商品，法律沒有必要設(shè)立一年的間隔期而阻礙有限的商標(biāo)資源盡快發(fā)揮。

3．完善商標(biāo)無效制度

商標(biāo)無效制度的設(shè)計初衷是為了在制度上彌補(bǔ)商標(biāo)局審查商標(biāo)時的紕漏，使已經(jīng)注冊的商標(biāo)再一次經(jīng)過社會公眾的監(jiān)督，讓商標(biāo)符合商標(biāo)法的規(guī)定。我國《商標(biāo)法》第四十四條、四十五條分別規(guī)定了商標(biāo)無效的“絕對事由”和“相對事由”。“絕對事由”是違反公共利益的商標(biāo)注冊，賦予任何人在任何時間提出無效申請的權(quán)利，保護(hù)公共利益不受侵害。“相對事由”侵犯的是私人利益，嚴(yán)格限定了提起無效申請的資格和期限。“相對事由”中規(guī)制惡意搶注的條款是禁止代理人搶注被代理人的商標(biāo)，以及禁止行為人以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并有一定影響力的商標(biāo)。該規(guī)定在一定程度上限制了針對惡意搶注行為的無效宣告。首先，借鑒韓國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，針對惡意搶注行為的商標(biāo)允許任何人提出異議。韓國的商標(biāo)法立法認(rèn)為，惡意搶注的行為與整個商標(biāo)法遵循的誠實信用、促進(jìn)交易的目的背道而馳，侵害了公共利益，應(yīng)當(dāng)允許任何人提出無效申請。在此制度設(shè)計下，能更好發(fā)揮針對惡意搶注的無效宣告申請的作用，更大程度遏制惡意搶注行為。其次，配套建立針對惡意搶注人的處罰措施，譬如針對惡意搶注人可以禁止其在一定時期內(nèi)申請商標(biāo)并對其進(jìn)行行政罰款。雖然針對惡意搶注的商標(biāo)允許任何人提出無效申請，可能導(dǎo)致申請人濫用權(quán)利，出現(xiàn)申請人以此訛詐商標(biāo)權(quán)人的現(xiàn)象，但若商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)并非惡意搶注獲得，則根本無需畏懼他人的無效申請。一方面，若申請人的商標(biāo)確實是惡意搶注獲得，那么其權(quán)利獲得本身就不合法，允許更多的人對其權(quán)利提出挑戰(zhàn)，該權(quán)利人在眾多權(quán)利效力的挑戰(zhàn)之下，作為利益攫取者的市場主體在權(quán)衡利弊之后會更加傾向于放棄權(quán)利，以此能在更大程度上遏制商標(biāo)惡意搶注現(xiàn)象。另一個方面，惡意搶注者在申請惡意搶注商標(biāo)之前，若明知其權(quán)利獲得之后會遭受整個社會公眾的挑戰(zhàn)，損失的利益也許會遠(yuǎn)超其惡意搶注獲得的利益，作為一個理性人的申請者在權(quán)衡利弊之后，會更加謹(jǐn)慎地從事惡意搶注新行為，此時能夠在源頭上進(jìn)一步遏制惡意搶注行為。

4．采取靈活標(biāo)準(zhǔn)落實先使用商標(biāo)的強(qiáng)保護(hù)

在我國目前的商標(biāo)注冊取得制度下，商標(biāo)惡意搶注是無法回避的問題。商標(biāo)實際使用人在使用商標(biāo)的過程中逐步積累商譽(yù)，諸多實際使用人都想等積累到一定商譽(yù)，再去申請注冊商標(biāo)。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在知曉他人的未注冊商標(biāo)后申請人迅速注冊，以此搶占他人的權(quán)利，并謀取利益。此種情況的發(fā)生完全背離了商標(biāo)法的立法初衷。雖然我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條明確規(guī)定不得以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并具有一定影響力的商標(biāo)，但在法條之下存在實際認(rèn)定的困難。首先“不正當(dāng)手段”本身就是一個很難界定外延的概念；其次“一定影響力”的界定也具有抽象性與模糊性。在堅持三十二條規(guī)定的前提下，應(yīng)在商標(biāo)異議程序中對于類似商品的判斷進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，在關(guān)聯(lián)商品上適當(dāng)擴(kuò)展對他人在先商標(biāo)的保護(hù)。也可以適當(dāng)降低馳名商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)展對具有較高知名度的商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)。當(dāng)然，商標(biāo)近似和商品類似的判斷是一個無法標(biāo)準(zhǔn)化的問題，只能個案分析、個案認(rèn)定。判斷是否構(gòu)成惡意搶注，可適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)，給予在先使用的商標(biāo)相對強(qiáng)保護(hù)，以此遏制惡意搶注的現(xiàn)象。

商標(biāo)權(quán)中排他性權(quán)利的授予本質(zhì)決定了商標(biāo)權(quán)授權(quán)程序的正當(dāng)性，從此種意義上來說，商標(biāo)注冊取得制度更符合商標(biāo)法的本質(zhì)，但在現(xiàn)行注冊制度下帶來的商標(biāo)搶注和商標(biāo)囤積現(xiàn)象不容忽視。《征求意見稿》也針對非正常注冊行為做出了明確的規(guī)定。商標(biāo)的生命在于使用，只有使用的商標(biāo)才能促進(jìn)交易。我國目前存在的大量閑置商標(biāo)，如何進(jìn)行清理，如何讓有限的商標(biāo)資源發(fā)揮應(yīng)有的價值，都是擺在商標(biāo)法領(lǐng)域的現(xiàn)實問題。由商標(biāo)局領(lǐng)導(dǎo)第三方機(jī)構(gòu)建立閑置商標(biāo)交易平臺，能夠有力地促進(jìn)閑置商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交易，讓商標(biāo)促進(jìn)市場交易的功能盡情發(fā)揮。為了更好地完善注冊取得制度之下商標(biāo)法整體框架的構(gòu)建，在第四次《商標(biāo)法》修改堅持商標(biāo)權(quán)注冊取得制度模式的基礎(chǔ)上引入申請人使用意圖的規(guī)定后，立足我國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊性[12]，應(yīng)當(dāng)針對現(xiàn)行商標(biāo)領(lǐng)域的搶注、囤積現(xiàn)象進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)制，強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的義務(wù)、完善“撤三”制度、完善無效宣告制度以及在判斷惡意搶注時適當(dāng)放寬判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而給予在先使用商標(biāo)相對強(qiáng)保護(hù)，讓商標(biāo)制度在促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面發(fā)揮更大的促進(jìn)作用。