李 雷

近幾年以來，尤其是黨的十八屆四中全會以后，我國對審判中出現的新情況，包括審判中的回避制度進行了一系列法律法規的完善，對于在審理案件過程中應當回避的情形以及不回避情況的處理進行了規定，但對于如何更加有效地保證回避制度真正地發揮作用，目前還沒有更加有力的措施出臺。在司法實踐中，通常只是在開庭審理前三天才告知合議庭成員以及書記員名單，對于審判人員、書記人員的其他重要的相關信息并沒有體現出來。因此，實踐中回避制度的啟動靠審判人員、書記人員的自覺，以及當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人、公訴檢察人員、行政機關法定代表人、出庭的工作人員(以下簡稱“當事人”等)的偶然發現。在大多數案件審理中，無法充分保證“當事人”等的知情權，產生了回避制度不能有效發揮作用的現象。隨著我國法學教育的發展，從事法律職業的人數也在大幅度增加，其中訴訟主體之間存在師生關系、同學關系、校友關系的案件比例逐漸上升，如果信息披露不全面，很容易給權力尋租留下空間，破壞法律秩序，產生新的矛盾。雖然時過境遷，產生回避文化的思想根源不一致，但在技術層面上是相通的。面對新出現的問題，我們可以借鑒先哲們的智慧，從中國數千年的實踐中尋求解決之道。

一、古代的回避制度

在我國古代政治及訴訟制度中回避有大量的體現，可見回避制度源遠流長，如今的回避制度也透露著先人的智慧。在中國古代，不乏史書記載廉潔公正的官員審理與自己有利害關系的案件，給人一種大義滅親的快感。實際上，古人已經關注到“回避”這個問題，如“換推”制度，也就是說，官員審理與自己有利害關系的案件的可能性微乎其微。不過，這里暫且不論官員大義滅親故事的真實性，這樣的案件其結果往往會使罪犯得到重判，如包拯重判其侄子、王莽處死自己的兒子，反而使審判者有擺脫眾人議論自己徇私枉法、愛惜政治羽毛和沽名釣譽的嫌疑而重判。雖然法官審理與自己有利害關系的案件也有可能誠心伸張正義，但可信度究竟有多高？因而，在必須堅持平等地、無條件地遵循回避制度上，古今保持了相當的一致性。無論是古代的回避制度設計還是歷史個案，抑或是小說家之故事，無不體現著、承載著回避文化，為后人的學習留下可尋之跡。

回避文化起源于市井，基本之意為回避嫌疑。例如：在古代，男主人接見客人之時，女性是要回避的，這里的回避就有一定的“回避嫌疑之意”。為鞏固封建王朝的穩定，漢武帝推行異地為官，雖然其初衷是為了加強個人集權統治，但客觀上卻是為回避制度的創立邁出了重要的一步；漢桓帝時，“中國第一個關于任官回避‘三互法’正式出臺，就是‘婚姻之家’和‘兩州之士’不得‘對相監臨’”[1]?！啊短屏洹分幸幎ǖ膿Q推制，明確規定了官員的司法回避”[2]。具體來講就是，“凡鞠獄管與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之”[3]。唐代也有關于官員任職的回避：“官吏不得在本籍及鄰近州縣任職，凡職責相聯或監臨檢察官，親族均需回避?！盵4]筆者認為，雖然古代實行司法行政統一的制度，但換推制度起到了與現代回避制度相當的作用，都具有了保證案件公平審理的意義。至宋時，訴訟回避的規定更加細化，表現在回避主體的擴大和回避事由的增多兩方面：“訴訟回避的范圍更廣，規定更為細致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級關系隸屬的；甚至同一案件的前后審兩人法官有‘親屬仇嫌’關系的，都必須回避。”[5]至元朝時已經明確出現“回避”字樣。明清之時，對于回避制度的具體措施更加細化：“有地區回避、親屬回避、師生回避、揀選回避等，即官員不得在原籍五百里以內的地方任職，有直接血緣關系或姻親關系者，不得在司一衙門、有直接隸屬關系的衙門或互為監察的部門任職。”[6]我國古代對回避制度進行了有益的探索，盡管在實行過程中也產生了不良反應，但總體而言，益大于弊，對我們進一步完善回避制度仍然具有借鑒意義。

二、現代訴訟回避制度

(一)現代訴訟回避制度原理

現代訴訟回避制度存在目的有三：一是排除審判人員在審理、書記人員在記錄案件時考慮了非法的因素，保證審判人員、書記人員的中立角色以及公訴人的客觀公正，使案件得到公平公正的審理；二是充分保障民事訴訟中的當事人、刑事訴訟中的公訴人與辯護人、行政訴訟中行政主體與行政相對人在訴訟中權利的對等性，確保當事人、公訴人、辯護人、行政主體和行政相對人合法的權利得到保障；三是保護審判者與公訴人不受非法責難，通過法定程序、法定原由使審判人員與公訴人等不受金錢、親情以及其他利害關系的影響。程序正義和實體正義應當是正義實現的過程和結果，程序正義是實現實體正義的前提，程序正義是實現實體正義的手段保障。制度和法律的設計都是以“惡”為邏輯起點，自己作為與自己有利害關系案件的法官，會有以下危害。第一，會為徇私枉法留下空間。完全公正、客觀地對待與自己有利害關系案子的法官是極個別現象，在監督不健全又要求審判者完全排斥主觀非法意志和社會人情關系的考量的前提下，徇私枉法是常態，而回避制度是為大多數普通人的情感狀況及行為模式趨向所設立。第二，不利于保護審判者。審理與自己有利害關系的案件，會使法官受到各方面的責難，也會影響案件審理的公正性。況且，如包拯加重處罰侄子、王莽處死兒子的處罰已經明顯超過當時的法律規定，也是違法行為，是不可采取的司法行為。西方有法諺“程序是正義的蒙眼布”，而回避制度正是程序正義的一塊“蒙眼布”。

(二)現代訴訟回避制度知情權與隱私權立法缺失

1.知情權立法缺失

關于知情權，僅見于《消費者權利保護法》《勞動合同法》《保險法》《公司法》及《行政處罰法》中，分散在各個子部門法中的知情權其內容多為具體事項的知情權，與回避相關的知情權有本質的區別。子部門法的知情權是與實體法相關的具體事實內容，訴訟回避制度下的知情權則是程序性的權利，僅對程序性內容產生影響。目前，保障訴訟回避中的知情權在法律上仍屬于空白，哪些主體應當公開信息，知情權應當包含哪些具體內容以及如何獲取信息，并沒有法律進行明文規定。僅僅就應當回避的情形進行了列舉性規定，對于如何進一步實現保障知情權的具體措施并未闡明。因為立法的空白，法律實踐也裹足不前，有關訴訟主體的一般信息透明化不足問題很突出，而關于親友、師生等人物關系信息是否需要披露以及如何披露更無具體規定和實踐，回避事由發現模式仍是“偶然模式”。

2.隱私權立法缺失

對隱私權保護的立法體現在方方面面。具體體現在憲法、刑法、民法、行政法規、程序法以及其他法律，如《未成年人保護法》《婦女權益保障法》《殘疾人保護法》和《消費者權益保護法》等對未成年人的隱私權、婦女的隱私權、殘疾人的隱私權以及消費者的隱私權，都作了明確的規定，完善了我國保護公民隱私權的立法。從立法上來看，關于隱私權的立法要多于知情權立法，立法相當完備，保護相當周全。部門法中的隱私權與回避語境下的隱私權從內容上而言，具有一致性，但更傾向于非核心隱私，其內容體現著一定的可社會公開性，如求學經歷、基本人物關系等。這些信息對特定主體的公開并不會降低其社會評價，也不會產生社會不良影響。雖然訴訟中的隱私權與部門法中的隱私權內容有重合部分，但仍然需要法律進行界定讓渡的隱私內容是哪些，哪些是絕對保護的，以及讓渡的隱私內容如何進行保護，侵犯了讓渡部分的隱私應當如何規制。

(三)現代訴訟回避制度知情權與隱私權平衡的現實困境

避免回避制度“打滑空轉”，使其有效地發揮作用，有兩個問題需要注意：一是知情權與隱私權的矛盾，兩種權利的實現順位的問題，為保證“當事人”等的知情權，隱私權的讓渡的幅度多大？二是保證“當事人”等知情權切實得以實現的同時可以確保審判者、書記人員以及訴訟參與人的隱私權得到保護，即在實現信息的透明化同時，又能保護“當事人”等的隱私權。對于知情權與隱私權實現順位問題，并非一個純學術理論問題，要結合具體的實際語境進行考量，保障知情權與隱私權是保護兩種不同的法益價值。保障知情權的最終目的是避免權力尋租，接受監督，保證案件公正審理，有“公法屬性”的因子。保護隱私權是出于公民實現個人權利的需要，帶有“私法屬性”因子。兩者代表的利益價值本身存在巨大的對抗性，何者居于優先地位眾說紛紜，其根本就在于能不能解決隱私權保護問題。解決知情權與隱私權矛盾，就要找到兩者的現實平衡點：一是知情權與隱私權的內容范圍，二是在保障知情權同時隱私權如何得到保障？

三、回避制度中知情權與隱私權的協調

回避制度中的知情權與隱私權的協調只能通過立法進行明確規范：第一，回避語境下的知情權與隱私權與一般的知情權與隱私權不同，兩者在內容和目的上有差異，要保障回避制度能起到“蒙眼布”作用，就必須在立法層面進行細致規定，而關于回避制度中的知情權與隱私權并無法律規定；第二，讓渡的部分隱私權減損了公民個人的權利，因而隱私權在回避語境下的讓渡應當由法律進行規制；第三，要保證制度有效運轉，就必須賦予法律強制力。在立法層面，應當明確信息披露主體、披露信息內容、信息披露方式以及信息披露不實的法律后果。為保證全方位地披露信息，就要使潛在的裙帶關系因素全部暴露出來。筆者認為，審判者、書記員及訴訟參與人三方都有義務進行信息的披露，三方只是在披露內容、披露方式和承擔責任方式上不同。當知情權與隱私權沖突時，應當“采用社會公共利益優先原則，保護知情權，限制隱私權”[7]。對于審判者的信息披露：一是因為審判者等屬于國家工作人員，為保證角色中立，應當進行“自我闡明”；二是避免受到“關系戶”和社會責難而采取的自我保護手段。作為訴訟參與人，有權了解審判人員、書記員的基本信息以及學習經歷、直系親屬關系。對于審判人員、書記員除直系親屬關系外信息并不是純粹的個人隱私信息，公開這一類信息屬于公職人員應當公開的信息，具有應當公開的社會屬性，屬于公民享有的知情權的范疇，而親屬關系則屬于相對的個人隱私。因為這些關系的存在使個案潛藏著不公正的因素，應當向當事人雙方進行披露。同時，被披露者對于這部分信息享有隱私權，獲知信息者應當保密。當事人雙方信息的披露，我們可以理解為雙方為了公權力公平公正的運行，讓渡部分隱私權，監督審判人員、書記員公正履職，也可以理解為雙方通過交換個人信息的博弈，了解對方與審判人員等有無法律規定的應當回避的情形，為申請回避權作鋪墊。無論是依據哪種理論，都是訴訟雙方博弈的結果，這樣的博弈是回避事由發現的最佳途徑。對于當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人、公訴人、行政機關法定代表人以及出庭的工作人員的信息披露應當僅局限于學習經歷、工作經歷、直系親屬關系及直系親屬的學習、工作經歷，獲知該部分信息的人員應當保密。也就是說，在堅持信息透明化的同時，必須加強對隱私權的保護。

四、古代回避文化對保障現代訴訟回避知情權與隱私權的啟示

要保證回避制度有效發揮作用，首要是確定信息披露主體和披露信息內容，其次是確定如何披露信息和保護隱私權，也就是說怎樣進行信息公開，怎么保護隱私權。在信息披露的方式和信息披露不實的法律責任方面，古代實踐經驗給我們提供了很好的思路。

(一)信息披露路徑

在訴訟參與人中，根據其身份屬性和公開信息的主體，可分為公職人員和非公職人員，公職人員包括審判人員、書記員、公訴人、行政機關法定代表人以及出庭的工作人員，非公職人員包括當事人、被害人(親屬)及訴訟代理人。公職人員與非公職人員公布的信息內容不同，公布的主體不一樣，公布的方式也不完全一致，應當根據其不同的身份屬性特點進行信息的披露。

1.公職人員

古代選拔官吏時，“候選官員向吏部投供驗時，必須隨繳履歷親供和同鄉京官印結，如實填寫原籍、祖籍、寄籍等情況，以及祖孫三代身份等等”[8]，而且所在督撫有責任審核“所指之省有無先行流寓、寄籍、置買田產，與本身父子胞兄弟、胞伯叔侄開設典鋪，及各項經商貿易，聲明是否頂替”?？梢?，古時公職人員的信息在新任職時就必須披露，披露的內容包括個人履歷、親屬任職情況、在京任職同鄉情況、籍貫、個人及直系男性親屬財產狀況等。古代回避制度主要包含回避主體、回避事由、信息披露措施以及披露不實、不回避的法律責任，最突出的當屬信息披露措施和披露不實的法律責任兩部分，為現代回避制度的發展積累了許多實操性強的措施?，F如今，信息披露的途徑比較多，對于公職人員一般的姓名、性別、年齡、籍貫、學習經歷、工作經歷、品德、人物關系等信息根據私密程度由相關機關發布在官網、記錄在內部信息簿或通過法院以文書的方式告知?！巴ㄟ^互聯網絡對相關信息披露，會使回避事由發現模式由偶然發現模式向必然發現模式轉變?！盵9]公職人員的一般信息可以在官網進行公布，公職人員直系親屬關系及其相對隱私信息，當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人可憑出庭通知書等文書至出庭人員所在部門查閱相關人員已備案的相對隱私的信息。法院、檢察院、行政機關內部保存審判人員、公訴人、行政機關法定代表人以及出庭的工作人員等詳盡信息置于專門辦公室，非案件當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人不得查閱、復制，非持有相關文書不得查閱、復制，非簽署保密協議不得查閱?；蛘撸嚓P部門在移交、提交證據時將相關信息提交至法院，由個案法官保管以備查詢，送達開庭通知書時，可以將審判人員、書記員、行政機關法定代表人以及出庭的工作人員基本信息作為附件一起送達當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人。

2．非公職人員

“當事人”等的信息披露方式則應更為簡單。在起訴、應訴時應填寫個人的學習經歷、工作經歷以及直系親屬的信息?；蛘叻ㄔ簩热葜剖交?，“當事人”等僅需填寫固定內容即可。法院將非公職訴訟參與人提交的信息交由負責案件的法官保管，非案件當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人、公訴人、行政主體法定代表人及出庭工作人員不得查閱、復制，非持有相關文書不得查閱、復制，非簽署保密協議不得查閱。案件結束后，由當事人將個人信息資料領回，法院留存復印件備查。

(二)保障信息披露真實性

對于如何保證公職人員披露信息的真實性，在古代，“本人應當聲明而未聲明或故意掩飾，希圖規避的，分別要受到革職、降級和罰俸等處分”[10]。在訴訟回避制度下，信息披露主體隱瞞個人信息，尤其是直系親屬關系的信息，不僅僅是個人道德人品問題，還關系到浪費訴訟資源和法律文書效力等一系列問題。因此，必須追究刻意隱瞞存在的利害關系信息導致應當回避而沒有回避的信息披露主體的法律責任。審判人員、書記員、公訴人、行政機關法定代表人及出庭公職人員、當事人、被害人(親屬)、訴訟代理人在遞交信息時應對信息真實性負責。對于信息的不真實披露應當承擔法律后果，對提供虛假信息的進行財產性處罰或行政處罰，嚴重的應受到刑事處罰。

(三)隱私權保護

因訴訟活動而獲悉的相對隱私信息，信息獲取者有保密義務，對于侵犯他人隱私的，應當進行法律制裁。訴訟活動而獲悉的隱私與一般法律意義的隱私在本質、法律地位上并無差異，但事實上，訴訟中的隱私內容更邊緣化，社會評價影響更弱，但因為是在國家干預的前提下才會獲得相對隱私的信息，這里面就包含了除了訴訟主體的隱私法益，還有國家保障制度有效運行的現實需要。這就要求對于這類侵犯隱私的案件要比一般侵犯隱私的案件更特殊，是作為一項獨立的罪名進行立法抑或是作為量刑情節進行考量，應當根據案件發生頻率、后果嚴重程度進行衡量。

五、結語

我們應當以現代的回避理念為內核，借鑒古代的實踐經驗，在技術上進行完善。利用互聯網的優勢，找準知情權與隱私權的平衡點。只有知情權得到保障，回避制度才能有效發揮，只有隱私權得到保障，回避制度才能長久良性運轉。知情權與隱私權的保障在不同角色告知的內容、告知的方式不同以及不利后果承擔中得到了協調。