論國際投資仲裁中的舉證責任

崔起凡

國際投資仲裁已成為私人投資者與東道國之間投資爭端解決的優先選擇方式，最近幾年也出現了一批涉華國際投資仲裁案件。在“一帶一路”倡議實施過程中，沿線國投資法治狀況不佳，涉華投資爭端存在激增的可能，強化國際投資仲裁的理論研究具有必要性和緊迫性。

舉證責任被稱為“民事訴訟的脊梁”，是影響民事訴訟程序進行和裁判結果的重要問題，在國際投資仲裁實踐中也同樣重要。國內學術界對國際投資仲裁中的舉證責任問題尚未給予足夠重視，以下基于國際投資仲裁實踐對舉證責任問題進行梳理與分析，以期為“一帶一路”投資爭端解決提供些許有益的理論支持。

一、國際投資仲裁中舉證責任含義之澄清

關于舉證責任的概念，國際投資協定或者仲裁規則中均未予明確界定。國際投資仲裁中運用的概念通常并非獨創，而是借用國內法。當然，由于國際投資仲裁不同于國內司法機構的架構以及仲裁參與者擁有不同的法律文化背景，仲裁中使用的國內法概念，其含義也可能不盡相同。無論怎樣，國際投資仲裁中“舉證責任”的含義可以從國內法入手展開分析。

（一）國內法中“舉證責任”的含義

在普通法國家，舉證責任一般分為提供證據責任（burden of production）和說服責任(burden of persuasion)。提供證據責任是指當事人為避免案件直接被法官駁回而承擔的必須提供證據的負擔；說服責任是指當事人必須提供充分的證據使得事實審理者（陪審團或法官）相信其主張事實為真實的責任，在證據調查結束后，如當雙方證據處于均勢，該當事人負擔敗訴風險。①參見李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第4頁。在大陸法系國家，舉證責任包括客觀證明責任和主觀證明責任。客觀證明責任是指經法院審理后，當案件事實處于真偽不明的狀態時，由其中一方當事人承擔不利后果的風險負擔。②參見畢玉謙：《民事證明責任研究》，法律出版社2007年版，第107頁。主觀證明責任是指當事人為了滿足其提出事實主張的需要，通過提供證據的方式獲得對其有利的裁判所承受的一種必要負擔。③參見畢玉謙：《民事證明責任研究》，法律出版社2007年版，第143-144頁。承擔客觀證明責任的當事人為避免事實真偽不明導致的不利裁判結果，有必要首先提供證據，當證據足以使法官的心證傾向于他時，另一方當事人也會有舉證的必要，這種往復轉移的“舉證必要”就是主觀證明責任。

普通法的說服責任與大陸法的客觀證明責任功能相當，都屬于結果意義上的舉證責任，而且兩者在審理程序中始終不發生轉移。④See Joost Pauwelyn， Evidence， Proof and Persuasion in WTO Dispute Settlement：Who Bears the Burden?， 1 Journal of International Economic Law 230 (1998).普通法的提供證據責任和大陸法的主觀證明責任都屬于行為意義上的舉證責任。普通法的提供證據責任和大陸法的主觀證明責任的不同點在于，前者與陪審團的設置相關，當提供的證據不能滿足初步證據案件（prima faciecase）這一較低證明標準，案件將會被法官直接駁回，反之，案件事實交由陪審團認定；后者是當事人為避免不利的事實認定而提供證據的負擔，與案件是否駁回無關。

（二）國際投資仲裁中“舉證責任”的雙重含義

在國際投資仲裁實踐中，大量仲裁裁決提及舉證責任。比如，在Thunderbird案中，仲裁庭指出：當事人對于舉證責任的適用原則似乎沒有分歧，仲裁庭將適用已經被充分認可的原則，即主張他方違反國際法而產生國際責任的當事人承擔該主張的舉證責任。如果該當事人提交了支持其主張的初步證據，當情況合適，舉證責任可以轉移到另一方。⑤Thunderbird v.the United Mexican States， NAFTA/UNCITRAL， Award， para.95.在Marvin Feldman Karpa案中，仲裁庭援引了WTO美國羊毛襯衫案中上訴機構的觀點并指出，提出肯定性主張或抗辯的當事人，承擔相應的舉證責任，如果當事人提供的證據足以確立一項其主張為真的推定，舉證責任將轉移至另一方，如果另一方不能提供足夠的證據反駁該推定就會承擔不利后果。①Marvin Feldman Karpa v.Mexico， ICSID Case No.ARB(AF)/99/01， Award， para.177.上述國際投資仲裁實踐體現了這樣的規則：提出肯定性主張或抗辯的當事人承擔相應的舉證責任，這是一項舉證責任分配的一般規則（舉證責任分配的理論將在后文另作詳述）；同時當承擔舉證責任的當事人確立了初步證據案件或推定（初步證據案件和可反駁的推定往往被混用②Ali Z.Marossi， Shifting the Burden of Proof in the Practice of the Iran-United States Claims Tribunal， 28 Journal of International Arbitration 436 (2011).），舉證責任即轉移到另一方當事人。

不過，需要特別澄清的是“舉證責任”的含義：起初當事人因提出主張而承擔的“舉證責任”是什么意義上的舉證責任？在該當事人確立了初步證據案件以后，舉證責任轉移，轉移的“舉證責任”又應如何解讀？這里涉及的兩個舉證責任是否為同一概念？

其中，前一個依據舉證責任分配一般規則分配的舉證責任，是結果意義上的舉證責任，相當于大陸法系的客觀證明責任或普通法系的說服責任。它的作用在于：當案件經過審理，事實真偽不明，該舉證責任為裁判者提供了一個裁判法則，即承擔舉證責任的一方承擔不利后果（作出對其不利的事實認定）。國際投資仲裁裁決中常常對該舉證責任進行分配。比如，在Wena 案中，埃及主張：申請人在訂立租賃協議時對一家埃及國有企業的主席進行了賄賂。仲裁庭指出，應該由埃及承擔存在賄賂行為的舉證責任，不過因舉證不足，最終仲裁庭認定賄賂主張未能得到證實。③Wena v.Egypt， ICSID Case No.ARB/98 /4， Award， paras.111-117.此外，后文涉及的舉證責任分配均是在這一意義上使用該術語。

后一舉證責任（即轉移的舉證責任）不是指客觀證明責任或者說服責任。結果意義的舉證責任在案件審理過程中不應發生轉移，這一點在各國司法制度中普遍被認可。國際司法機構的舉證責任分配與一般國內法庭相當，于整個程序進行中并不會轉移，而始終由特定當事人承擔特定事項的舉證責任。④Moj taba Kazazi， Burden of Proof and Related Issues： A Study of Evidence before International Tribunals 36， 251-253 (Kluwer Law International 1996).在Alpha 案中，仲裁庭指出：“一旦一方當事人提交了充分的證據支持其主張，舉證責任‘轉移’至另一方，由它提供證據進行反駁。”⑤Alpha Projekt Holding Gmbh v.Ukraine， ICSID Case No.ARB/07/16， Award， para.236.在該案仲裁庭的這一表述中，“轉移”一詞被打上引號，是為特別強調客觀證明責任并沒有轉移。

轉移的“舉證責任”是一種行為意義上的舉證責任，近似于大陸法系的主觀證明責任而非普通法系的證據提出責任。理由在于：首先，在普通法中，原告負有提供證據責任，如果其提供的證據不能滿足初步證據案件，其訴請將被直接駁回。而在國際投資仲裁的一般實踐中，仲裁庭在程序早期通常不會對申請人提供的證據材料進行審查以決定是否駁回仲裁請求，一些國際投資仲裁實踐中確立的簡易駁回制度是針對“明顯缺乏法律依據”的審前異議制度，①參見ICISID仲裁規則第41條第5款。而不是針對證據或事實問題。其次，根據普通法的相關理論，提供證據責任可以在原告和被告之間發生轉移，只要滿足了初步證據案件標準，提供證據責任即轉移給了對方，但是提供證據的責任不可能反復多次發生轉移，如果出現證據沖突的情況，該案件應當及時交由陪審團來認定事實。②See Michelle T.Grando， Evidence， Proof， and Fact-finding in WTO Dispute Settlement 84 (Oxford University Press 2009).而在國際投資仲裁實踐中，這種在申請人和被申請人之間的舉證責任轉移可能會反復多次發生，呈現出“彈球”（bouncing ball）現象。③See Ali Z.Marossi， Shifting the Burden of Proof in the Practice of the Iran-United States Claims Tribunal， 28 Journal of International Arbitration 434 (2011).最后，依據大陸法系的證據理論，當一方當事人提供了足夠的證據，促使法官的臨時心證形成，主觀證明責任即轉移給另一當事方。另一當事方可以提供反駁性證據，改變法官形成的臨時心證，這使主觀證明責任再次轉移回去。如此可能發生多次反復。國際投資仲裁中舉證責任的轉移符合大陸法系主觀證明責任轉移的理論與實踐，因此轉移的“舉證責任”可以看做大陸法系的主觀證明責任。④主觀證明責任轉移的證明標準是優勢證據。參見畢玉謙：《民事證明責任研究》，法律出版社2007年版，第169-170頁。而來自普通法的概念“初步證據案件”在不同的語境下具有不同的含義，可以分別指較低程度和較高程度的證明標準， see Georg Nils Herlitz， The Meaning of the Term “ Prima Facie” ， 55 Louisiana Law Review 408 (1994).也有學者認為，在國際爭端解決實踐中，初步證據案件的確立與否取決于國際司法機構個案中的決定，see Ali Z.Marossi， Shifting the Burden of Proof in the Practice of the Iran-United States Claims Tribunal， 28 Journal of International Arbitration 436 (2011).這種觀點意味著初步證據案件作為證明標準不具有確定性。實際上，這里的“初步證據案件”應指較低程度的證明標準（低于優勢證據標準），這體現了國際爭端解決中強調當事人證據披露的合作義務，是促進不負舉證責任的一方積極舉證的“激勵”機制。

綜上，國際投資仲裁實踐中存在兩種意義上的舉證責任，分別相當于大陸法系的客觀證明責任和主觀證明責任。爭議解決程序之初，兩種舉證責任均歸于同一當事人，該當事人往往是提出主張的原告，不過，當被告提出肯定性抗辯，該舉證責任人也可以是被告。在案件審理中，客觀證明責任始終不發生轉移，而主觀證明責任因初步證據案件的確立而轉移給另一方當事人，如果另一方當事人不進行反駁，仲裁庭即可認定事實。如果另一方進行了反駁，削弱了仲裁庭的心證，主觀證明責任可能再次轉移回來，如此可反復進行。兩種舉證責任各自有其獨立的運作空間和機制，同時相互影響。客觀證明責任是事實真偽不明情況下的裁判規則，為了避免因該規則產生的不利事實認定，雙方當事人都可能有必要履行主觀證明責任。從這個意義上講，主觀證明責任是圍繞客觀證明責任發揮作用，相比于客觀證明責任，它只具有有限的意義。①See John J.Barcelo， Burden of Proof， Prima Facie Case and Presumption in WTO Dispute Settlement， 42 Cornell International Law Journal 33-35 (2009).

二、國際投資仲裁中舉證責任分配的一般原理

（一）國內法中的舉證責任分配理論

古羅馬法關于舉證責任的分配有兩項重要規則：其一，“原告負舉證責任”。其二，“主張者負舉證責任，否定者不負舉證責任”。古羅馬的舉證責任規則體現了“誰主張，誰舉證”的一般原則。兩大法系的學者以此為基礎對舉證責任的理論進行了進一步發展和完善，形成了具有可操作性的舉證責任分配標準。

在大陸法系國家，關于舉證責任分配理論，最具有代表性的是德國學者羅森伯格所創立的“法律要件分類說”。該學說包含以下內容：第一，當事人對有利于本方的法律規范所規定的要件事實負舉證責任。第二，通過對法律規范進行分類來區分有利或是不利。他將事實分為“權利發生事實”、“權利妨害事實”、“權利修正事實”以及“權利消滅事實”四種，第一種事實的舉證責任由原告承擔，其他由被告承擔。第三，通過實體法形式上的結構、條文上的關系認定不同實體法規范。法律條文在結構上常采用“本文”與“但書”的形式，其中“本文”部分是權力發生規范，“但書”部分則為權利妨礙規范。②參見李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第116-118頁。

在普通法國家的舉證責任分配學說中，“必要事實說”較具代表性，近些年來為許多普通法學者所認可。比如，Tapper認為，“作為一項常識性的問題，證明對他們的訴請所有的必要事實的說服責任歸于民事訴訟中的原告或者刑事訴訟中的公訴人”。③Colin Tapper， Cross and Tapper on Evidence 142 (Oxford University Press 2007).Keane 認為，“在民事訴訟中，一般規則是誰主張誰舉證。對于民事訴訟當事人的案件，某些問題是‘必要的’，如果打算贏得訴訟，他必須證明這些問題”。①Adrian Keane， The Modern Law of Evidence 98 (Oxford University Press 2008).除了這些學說，在普通法司法實踐和理論中，利益衡量也成為舉證責任分配的重要標準，即舉證責任分配應當綜合政策、公平以及蓋然性等要素進行衡量。②參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第218頁。

(二) 國際投資仲裁中舉證責任分配理論的適用

有國際法學者指出，古羅馬法中“原告負舉證責任”中的“原告”(actor)一詞并不是從程序角度而是從所涉事項的角度指稱真正的原告。③See Cheng Bin， General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals 332 (Cambridge University Press 2006).“誰主張，誰舉證”作為一般法律原則為各國司法以及國際爭端解決所認可，在國際投資仲裁領域體現于相關規則（比如UNCITRAL 仲裁規則第27條第1 款）和實踐中。在AAPL 案中，仲裁庭援引了“誰主張，誰舉證”原則以及鄭斌教授對“原告負舉證責任”中“原告”的解釋。④AAPL v.Sri Lanka， ICSID Case No.ARB/87/3， Final Award， para.56.在SGS 案中，仲裁庭指出：“申請人承擔證明其訴請的首要舉證責任，而被申請人承擔證明其抗辯的責任。”⑤SGS v.Paraguay， ICSID Case No.ARB/07/29， Award， para.80.也就是說，主張一項事實的當事方，無論申請人或被申請人，應負責提供相應證據。這里所謂的“主張”指的是肯定性訴請或抗辯，如果被申請人僅僅是否定申請人主張的事實，該事實的舉證責任歸申請人，而且不發生轉移。這實際上是古羅馬法中“否定者不負舉證責任”原則的適用，該原則是大陸法系中“主張消極事實的人不負舉證責任”學說的來源，同時它也對普通法國家的舉證責任分配理論產生深遠影響。⑥參見李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第113頁。

“誰主張，誰舉證”的解釋不能停留于字面，因為雙方當事人可能都主張或者回避主張同一方面的事實。“誰主張，誰舉證”原則需要結合實體規則確定舉證責任的分配，對此，國內舉證責任分配理論的適用是有益的。“誰主張，誰舉證”原則是基于一個假設，即當事人應當會且只會主張對本方“有利”或者“必要”的事實，而這些事實對應的是實體規則中的要件事實，當事人主張這些事實的同時須予以證明。在這個意義上，舉證責任分配總體上是實體規則本身預置的，具有派生性的特點。⑦See Andreas Reiner， Burden and General Standards of Proof， 10 Arbitration International 330 (1994).這也是一些舉證責任分配理論比如“法律要件分類說”的邏輯起點。在這方面，國際投資法和國內法是相同的。在Tradex 案中，仲裁庭指出：“主張者對于所適用的實體法規則的要件承擔舉證責任以支持其主張。”①Tradex Hellas S.A.v.Albania， ICSID Case No.ARB/94/2， Award， para.74.

作為混合仲裁，國際投資仲裁適用的法律可以是國際法和國內法。②參見ICSID公約第42條。依據國內法提出的事實主張，可以根據國內法中的理論與規則分配舉證責任。而國際投資仲裁適用的國際法（主要為投資協定）的內容特點決定了舉證責任分配的特殊性：一方面，國際投資協定規定了東道國的投資保護義務，包括最惠國待遇、國民待遇、公平與公正待遇等，投資者主張東道國違反了這些義務，需要承擔相應的舉證責任；另一方面，鑒于保護人類生命、動植物健康、國家安全、公共政策等方面的考量，在例外情況下偏離投資保護義務具有必要性和正當性，所以投資協定中可能規定例外條款，而且通常在例外條款中對于東道國偏離條約義務規定了一定的條件。東道國援引例外條款需要滿足這些條件并承擔相應的舉證責任。這樣的舉證責任分配仍然符合法律要件分類說中“對有利于本方的法律規范所規定的要件事實負舉證責任”的基本原理，適用普通法“必要事實說”得出的結論也是如此。

（三）國際投資仲裁中“法官知法”的適用：國內法屬于免證事項？

依據“法官知法”這項一般法律原則，舉證僅限于事實問題，法律上的模糊不清或空白交由法官通過解釋來加以解決，法官應熟諳所適用的法律。國際投資仲裁可能適用國內法，此時國內法本身的內容是否落入“法官知法”的范圍而無須舉證？理論上這取決于對作為查明對象的國內法的定性。如果它被視為法律，那么依據“法官知法”原則，該法屬于法官負責查明的范圍；如果它是事實問題，則應由當事方負責舉證證明。

實際上，在國際爭端解決（包括國際投資仲裁）中，當事方主張某一國內法的適用或依據國內法主張權利，必須對其內容予以證明，國內法被認為是事實要素，而不是法律要素，當事方不能期待國際法官或仲裁員知悉國內法。③See Mojtaba Kazazi， Burden of Proof and Related Issues： A Study of Evidence before International Tribunals 47-49 (Kluwer Law International 1996).

在Mohtadi 訴伊朗案中，爭議焦點是申請人主張其享有權利的財產的法律地位。被申請人認為，申請人應依據伊朗1979年土地授權法（Land Grant Act 1979)證明已經獲得爭議土地的所有權，而且該財產須在1971年從林地轉化為農田或類似已開發的土地，這樣在1979年土地授權法通過時該土地不再是林地。仲裁庭不熟悉伊朗法律，無法依據該法確定爭議財產的法律地位，也不清楚在1979年土地授權法下“林地”（woodland）的含義。仲裁庭指出，申請人有責任清楚地證明其財產屬于該法的調整范圍，由于申請人未能履行相應舉證責任，仲裁庭最終駁回申請人的權利主張。①Mohtadi Jahangir & Mohtadi Jila v.Iran， Award No.573-271-3， Reprinted in 32 Iran-U.S.C.T.R.124， 160 (1996).

（四）仲裁庭關于舉證責任分配的自由裁量權

投資協定或仲裁規則缺乏關于舉證責任分配的明確規定，具體情境下的舉證責任分配問題并非總是涇渭分明，有些情況下非常復雜，仲裁庭在舉證責任分配方面享有廣泛的自由裁量權。對國際投資仲裁裁決的審查，很少推翻仲裁庭關于舉證責任分配的決定。在Continental 案中，申請人認為仲裁庭錯誤分配了舉證責任。對此ICSID 專門委員會指出：它注意到《華盛頓公約》和ICSID 仲裁規則沒有包含舉證責任或證明標準的規定。因此，不應要求仲裁庭在決定爭議時明確適用某一特定舉證責任或證明標準。事實上，仲裁庭沒有義務明確指出任何特定的舉證責任或證明標準并用這些術語分析證據。②Continental Casualty v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/03/9， Decision on the Application for Partial Annulment of Continental Casualty Company and the Application for Partial Annulment of the Argentine Republic， para.135.

事實上，仲裁庭在分配舉證責任時可能基于公平考慮，并且平衡公平性與確定性的關系，須偏離一般的舉證責任分配規則，以確保任一當事人不會獲得對另一當事人不公平的優勢。③See Caroline E.Foster， Burden of Proof in International Courts and Tribunals，29 Australian Yearbook of International Law 35-39 (2010).仲裁庭在分配舉證責任時可能也會考慮實體法以外的其他因素，比如舉證成本、政策因素。有資深學者認為，國際司法機構有權決定哪一方承擔舉證責任，這是國際法庭適當發揮職能所必需的固有權力。④See Chittharanjan F.Amerasinghe， Evidence in International Litigation 75 (Martinus Nijhoff Publishers 2005).實際上，其他國際法庭比如WTO 爭端解決機構、常設仲裁法院（PCA）的實踐都認可仲裁庭（專家組）對于舉證責任分配享有自由裁量權。⑤參見崔起凡：《論WTO爭端解決中的證明責任分配》，《武大國際法評論》2014年第2期，第235頁。

三、投資協定典型條款下的舉證責任

在國際投資仲裁程序中，投資者主張東道國違反投資協定或投資合同中的義務，應承擔相應的舉證責任；東道國可以提出肯定性抗辯（比如例外條款），主張其違反協定的措施具有正當化理由或者協定并不適用，同時應承擔相應的舉證責任。

有學者指出，一般例外適用于BIT 項下的所有義務，而特定例外適用于BIT項下有限數量的義務。①See Kenneth J.Vandevelde， Rebalancing through Exceptions， 17 Lewis & Clark Law Review 449 (2013).鑒于一般例外條款的重要性，將其作為分析對象。此外，國家根本安全例外條款及拒絕授惠條款下的舉證責任在實踐中引發廣泛爭議，在此亦予以重點分析。

（一）一般例外條款下的舉證責任

大多數國際投資協定的一般例外是以GATT第20條或GATS第14條為藍本，比如2010年《中國與東盟全面經濟合作框架協議之投資協議》第16條。一般例外的援引建立在特定要件的滿足上，以防止例外的濫用。

“國際投資仲裁庭尚未解釋過一般例外條款，僅解釋過較為有限的例外，比如美國—阿根廷BIT 中的國家安全例外條款。”②S.A.Spears， The Quest for Policy Space in a New Generation of International Investment Agreements， 13 Journal of International Economic Law 1062 (2011).不過，基于價值功能和邏輯結構的相似性，投資協定中的一般例外，在舉證責任上應當與GATT 第20條或GATS 第14條并無不同。也就是說，應由援引一般例外的東道國承擔舉證責任，而且可能不僅證明不構成武斷或不合理的歧視措施或者未采取變相投資限制措施，通常也須證明不符措施是“必需”的、“有關的”或者其“設計或實施”是為促進條款中所明示的具體政策目標。當然，不同投資協定的例外條款在具體措辭上有一定差別，相應地，東道國的舉證責任尤其是待證的要件事實會受到影響。

有些雙邊投資協定的一般例外對援引方施加了較少的嚴苛條件，這可以減輕東道國的舉證責任。其中一些條款并不要求東道國證明特定措施是“必需”的，而只要求其對于目標實現是相稱的（proportional）。③See e.g.， Colombian Model BIT(2002)， Article 8.還有一些國際投資協定規定了一般例外的程序性要求，比如2002年日本—韓國BIT④其第16條第1 款規定：“……在一締約方根據第1 項規定采取不符合本協議所規定的義務的任何措施的情況下，該締約方應當在該措施實施前或在實施后盡可能快的時間內，通知其他締約方下列涉及該措施的基本要素……”。根據此類規定，即使當事方違反條約義務的措施可以援引例外而獲得正當化，它仍應按程序要求進行通知，使其他締約方盡早獲悉其違反義務的相關信息，以作出相應的調整，減少損失。如果違約方未能證明履行了這種程序義務，則不能完全免責。這些要求是善意原則在國際投資法上的體現。數量龐大的國際投資協定（尤其是雙邊投資協定）中的一般例外條款的內容具有多樣性，甚至有投資協定沒有規定一般例外。由于投資協定中對一般例外作出個性化的設計和具體規定，東道國的舉證責任（尤其待證的要件事實）也不盡相同。

WTO 爭端解決實踐中關于“必要性”舉證責任的靈活處理值得國際投資仲裁予以借鑒遵循。在巴西翻新輪胎案中，上訴機構指出，申訴方應負責指出被訴方本可以采取的作為系爭措施的可能替代方案；如果申訴方指出了可能的替代措施，被訴方可以試圖證明被提議的措施不能實現它所選擇的健康保護水平，因此不是真正的替代方案；被訴方也可以試圖證明被提議的替代方案事實上不是合理可用的（reasonably available）。①AB Report， Brail-Retreaded Tyres， WT/DS332/AB/R， para.156.據此，為證明“必要性”的成立，被訴方不需要通過舉證一一排除所有可能的替代措施，因為“即使在數百萬次的觀察中只看到黑烏鴉，也無法排除白烏鴉存在的可能性”。②[德] 阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第300-301頁。如果承擔舉證責任的當事人需要窮盡各種可能性并予以排除，那么其需要承擔過重的舉證責任，甚至不可能。基于舉證成本的考慮，由申訴方承擔存在某種合理替代措施的主張責任，然后由被訴方證明這些措施并非合理可用或者不能實現本國正當的政策目標，這樣才更為便利和經濟。

在國際投資仲裁中，一般例外條款下的舉證責任由東道國承擔，這一點比較容易接受。同時對于“必要性”的證明，合理替代措施的主張責任可分配給投資者，由東道國承擔這些替代措施并非合理或可行的舉證責任。這是一種合理的舉證責任分配方式。

（二）國家根本安全例外條款下的舉證責任

國家根本安全例外條款是指一國為保護對本國根本安全具有重要意義的利益，可以背離條約義務的例外條款。中國簽訂的一些BIT 中有此類條款，比如2006年中國—印度BIT 第14條。在有些文件中它被稱為“不排除措施條款”(non-precluded measures provision)。阿根廷政府為應對21世紀初爆發的經濟危機而采取了系列國內緊急措施，導致該國在ICSID 被訴的案件多達幾十件。在其中一些案件中，阿根廷援引習慣國際法中的危急情況例外和1991年阿根廷—美國BIT第11條③阿根廷—美國BIT 第11條（“不排除措施條款”）規定：該條約不應排除締約任何一方為了維護公共秩序，履行其維護或恢復國際和平或安全的義務，或保護其根本安全利益所采取的必要措施。作為抗辯。

在CMS 案、Enron 案以及Sempra 案中，仲裁庭依據體現于《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25條①《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25條（“危急情況”）規定： (1)一國不得援引危急情況作為理由解除不遵守該國某項國際義務的行為的不法性，除非：a．該行為是該國保護基本利益，對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法；而且b．該行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數國或整個國際社會的基本利益。(2) 一國不得在以下情況下援引危急情況作為解除其行為不法性的理由：a．有關國際義務排除援引危急情況的可能性；或b．該國促成了該危急情況。的習慣國際法解釋阿根廷—美國BIT 第11條。依據國際法委員會的評論性意見，若違反國際義務之行為可歸咎于國家，而該國試圖依據該草案第五章（“排除不法性的情況”）來規避責任，它有責任為其行為提供正當化理由。②See James Crawford， The International Law Commission’s Articles on State Responsibility， Introduction， Text and Commentary 162 (Cambridge University Press 2002).在這些案件中，阿根廷為援引該條款需要就“必要性”承擔舉證責任，證明其采取的措施是應對經濟危機的“唯一辦法”。不僅如此，阿根廷還要證明自己未“促成該危急情況”。

不過，在LG & E案和Continental案中，仲裁庭作出了不同的舉證責任分配。

在LG & E案中，仲裁庭認為阿根廷—美國BIT第11條是“危急情況”習慣國際法的特別法。③LG & E v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/02/1， Decision on Liability，paras.205-206.仲裁庭沒有適用習慣國際法中的“唯一辦法”標準，而是審查了阿根廷采取的措施是否合法、必要以及合理的危機應對，采取了類似于歐洲人權法院采取的比例原則標準。④LG & E v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/02/1， Decision on Liability，paras.239-242.當投資者主張阿根廷采取的措施不是用于應對危機可利用的“唯一方法”時，仲裁庭指出：雙邊投資協定第11條涉及締約國必須采取行動、別無選擇的情況，締約國可以有幾種應對措施可供選擇，以便維護公共秩序或者保護其基本安全利益。⑤LG & E v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/02/1， Decision on Liability，para.239.可見，仲裁庭賦予“必要性”抗辯的提出者以“自由判斷余地”。這類似于《歐洲人權公約》第15條規定的情況。歐洲人權法院對“必要性”采用了較為寬松的解釋，允許“為了社會民主的需要”“為了保護國家利益或者公共安全，為了保護健康和道德等”，限制基本人權和自由。歐洲人權法院認為“必要性”并不意味著“必不可少、絕對必需等”，該詞在條約中的含義應由締約國自己來斷定，這就是自由判斷余地原則。⑥Handyside v.United Kingdom， 24 Eur.Ct.H.R.(Ser.A) (1976)， part II， para.47.顯然，相比于CMS案等案件中“唯一方法”的標準，在LG & E案中因仲裁庭的解釋方法，關于“必要性”的舉證責任明顯得到減輕。

關于“促成了該危急情況”這一要件事實，仲裁庭指出，申請人未能證明阿根廷促成該國嚴重的經濟危機。①LG & E v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/02/1， Decision on Liability，para.256.可見，與先前幾個案件的裁決不同， 該案將“促成了該危急情況”的舉證責任分配給了投資者。不過，該案仲裁庭對這種立場轉變并未提供充分合理性的解釋。

在此后的Continental Casualty 案中，仲裁庭亦接受了“必要性”抗辯，明確認可阿根廷的自由判斷余地，②Continental Casualty v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/03/9， Award， para.181.而且未考慮阿根廷是否應就未促成危急情況承擔舉證責任，因為仲裁庭適用的是阿根廷—美國BIT 第11條，而不是習慣國際法。③Continental Casualty v.Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/03/9， Award， para.234.

援引習慣國際法對國家根本安全例外條款進行解釋，實際上是將前者嚴苛的條件并入到后者，提高了阿根廷—美國BIT原本設定的“門檻”。將習慣國際法規則用于條約解釋的依據是《維也納條約法公約》第31條第3 款第3 項規定的“適用于當事國間關系之任何有關國際法規則”。“有關國際法規則”包括習慣國際法，不過許多仲裁庭在適用該規定時都強調文本解釋的重要性，指出只有在條約未作規定或者內容不確定時才可以參照有關國際法規則。④參見張生：《國際投資仲裁中的條約解釋研究》，法律出版社2016年版，第111-112頁。LG & E 案和Continental Casualty 案仲裁庭將阿根廷—美國BIT 第11條解釋為特別法，使其得到優先適用，而且在“必要性”的解釋中引入比例原則，認可了國家在危急情況下自由判斷的余地。這種解釋方法減輕了東道國援引國家根本安全例外條款的舉證責任，更有利于投資者和東道國之間的利益平衡。

“該國促成了該危急情況”是《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25條第2 款規定的不得援引“情況危急”條款的兩種情況之一，它的舉證責任在CMS案、Enron 案以及Sempra 案中被分配給東道國，而在LG & E 案中分配給了投資者。實際上，“未促成該危急情況”應當被解釋為“情況危急”條款的例外，應由投資者主張并承擔舉證責任。同時仲裁庭需要特別強調東道國在這方面信息披露的合作義務，因為東道國對促成危急情況的詳盡信息更為熟悉，獲取更為便利。國際法委員會的評論性意見指出，“通常情況下，只有國家才能完全清楚那些可能免除其義務履行的事實。”①James Crawford， The International Law Commission’s Articles on State Responsibility， Introduction， Text and Commentary 162 (Cambridge University Press 2002).相反，投資者對相關情況幾乎難以全面了解。所以，“該國促成了該危急情況”的舉證責任由投資者承擔，但東道國應善意履行信息披露的合作義務。②合作義務與舉證責任不同，當事人履行合作義務是善意原則的要求，并非免除對方當事人的舉證責任。參見崔起凡：《論WTO 爭端解決中的證據披露》，《上海對外經貿大學學報》2014年第4期，第18頁。在WTO 爭端解決實踐中也有強調非舉證責任一方的合作義務的情形，如DSU 第22.6條下的舉證責任分配給對中止減讓水平建議提出質疑的被訴方，同時強調申訴方承擔提供關于“喪失或減損”計算方法的信息的合作義務。③參見崔起凡：《WTO 爭端解決中的證據問題研究》，中國社會科學出版社2015年版，第129-131頁。

（三）拒絕授惠條款下的舉證責任

拒絕授惠條款的目的在于確保投資協定不被非締約國投資者控制的空殼公司“搭便車”。中國締結的部分BIT 也包含此類條款，比如2008年中國—墨西哥BIT 第31條。在國際投資仲裁實踐中，拒絕授惠條款下的舉證責任分配存在爭議。

在Generation v.Ukraine案中，仲裁庭指出，作為締約方的東道國如果認為投資者由第三方所擁有或控制并拒絕給予投資者條約中的利益，舉證責任應由援引拒絕授惠條款的東道國承擔。④Generation v.Ukraine， ICSID Case No.ARB/00/9， Award， para.15.7.在Petrobart案中，仲裁庭認為應當由東道國承擔相應的舉證責任：首先，東道國應當證明爭議法律實體由第三國公民或國民擁有或控制；其次，東道國應證明該爭議實體在其成立所在的締約國范圍內沒有實質性商業活動。⑤Petrobart v.Kyrgyz， SCC Case No.126/2003， p.59.

在Plama 案中，投資者一開始即承認它沒有實質性商業活動，⑥Plama v.Bulgaria， ICSID Case No.ARB/03/24， Award， para.81.仲裁庭將投資者是否由該國或其他締約國國民擁有或控制的舉證責任分配給了申請人。⑦Plama v.Bulgaria， ICSID Case No.ARB/03/24， Award， paras.82，89.

在Amto案中，仲裁庭就相關舉證責任給出了全面的解讀，它指出，依據“誰主張，誰舉證”原則，在國際仲裁中，一項主張的舉證責任歸于提出該主張的當事人。據此，申請人有責任證明它滿足投資定義以便獲得ECT 協定第三部分規定的保護以及依據第26條進行仲裁的權利，同理，申請人也應當證明其直接或間接控制它所尋求保護的投資。不過，如果被申請人行使拒絕的權利，主張申請人不屬于受保護的投資者，舉證責任轉移到被申請人。①Amto v.Ukraine， SCC Case 080/2005 (ECT)， Final Award， para.64.

針對不同仲裁庭在實踐中對拒絕授惠條款下的舉證責任分配產生的沖突，有學者指出，拒絕授惠條款下的舉證責任由投資者承擔比較適合，其合理性在于：其一，投資者為獲取協定中所規定的投資保護，存在合格的投資是必要條件，同時也是其作為申請人提起訴請的基礎。其二，投資者相比于東道國，在舉證上承擔更低的成本。“實質性商業活動”或者權利歸屬方面的信息對于投資者而言更容易獲取和提供，舉證成本較低，而這些信息對于東道國而言則難以提供。其三，拒絕授惠條款的目的在于向東道國授權，而將舉證責任歸于東道國會導致東道國在實踐中難以實現其應有的權利。②See Zhang Xiaojing， Proper Interpretation of Corporate Nationality under International Investment Law to Prevent Treaty Shopping， 6 Contemporary Asia Arbitration Journal 68 (2013).

上述觀點不能成立。如果未另作特別規定或約定，那么拒絕授惠條款的舉證責任分配給東道國更為適宜，理由在于：其一，“證據偏在”的情況在爭端解決中并不少見，這不是倒置舉證責任的充分理由，仲裁庭可以命令投資者披露相關資料，如投資者拒絕履行合作義務，仲裁庭可進行不利推定。其二，拒絕授惠條款的目的在于向東道國授權，這一判斷沒有問題，不過舉證責任由誰承擔不影響“授權”的性質。舉證責任由東道國承擔僅僅是說明了所授權利的行使需要具備一定條件，包括履行相應舉證責任。恰恰因為該條文是授權條款，應由主張該條款權利的一方證明該條款中的要件事實。其三，拒絕授惠條款的性質是授權條款，它使東道國行使拒絕權利具備了正當化的事由，也是一種例外條款，按照舉證責任分配的一般原則，應由東道國援引并承擔相應的舉證責任。投資者提起仲裁要求投資保護，雖然需要存在合格的投資以及具有締約國投資者的身份，但是只須初步證明其直接或間接控制相關投資；如果東道國依據拒絕授惠條款提出異議，為此東道國需要承擔該條款下的舉證責任。

四、國際投資仲裁中舉證責任分配問題之評述

（一）舉證責任分配的標準

在缺乏舉證責任分配的明文規定的情況下，國際投資實體法規則的目的和宗旨、條文的措辭、不同條文（語句）之間的邏輯關系以及仲裁庭的解釋將深刻影響舉證責任的分配。這是舉證責任分配由實體法本身預置和具有派生性的體現。

如果某一規則明確表明它是東道國偏離投資保護義務的例外或者為東道國違反條約的行為提供正當化理由，那么東道國援引該規則時應該承擔該條款要件事實的舉證責任。但有些情況下是否構成肯定性抗辯并非清晰可辨，因為不同條文之間的關系錯綜復雜，而且對于同一規則中的要件事實存在雙方均主張或均不主張的可能性。這時就要對條文的目的和宗旨進行分析。

比如，有無“實質性的商業活動”既是拒絕授惠條款中的要件事實，也直接關系到投資協定下“投資者”的資格，此時拒絕授惠條款下的“實質性的商業活動”的舉證責任分配應當結合條約目的和宗旨進行分析。拒絕授惠條款的目的在于授予東道國偏離投資保護義務的權利，同時“實質性的商業活動”并不是“投資者”概念的必要因素（通常投資協定中投資者的定義無此要求，“實質性的商業活動”也不是影響公司國籍判斷的標準）。如果在某一投資協定下，缺乏“實質性的商業活動”使得某一企業不享有該投資協定中的投資者權利，那是投資協定向東道國授權的目的使然，東道國主張該條款應當承擔舉證責任。

仲裁庭關于國際投資法包括投資協定的解釋對舉證責任也會造成直接影響。比如，在阿根廷系列案中，對“危急情況”習慣法及“必要性”的解釋直接影響東道國舉證責任的輕重。此外，上述CMS 案等案件的仲裁庭對《維也納條約法公約》第31條第3 款第3 項的解釋，對法律適用進而對東道國的舉證責任也產生了不可忽視的影響。

（二）仲裁庭自由裁量權的限制

締約方可以通過投資協定的明確規定限制仲裁庭的自由裁量權。比如拒絕授惠條款下的舉證責任，投資協定可以明確將舉證責任分配給一方仲裁當事人，新加坡、日本等國近年來簽訂的一些拒絕授惠條款就明確要求締約國證明（establish）投資者被非締約國國民控制或所有的事實。①參見新加坡—澳大利亞BIT第20條、土耳其—韓國BIT第70條。這種做法提高了舉證責任分配的可預見性，可資借鑒。

在投資協定談判和起草過程中，如果沒能合理注意條文的措辭以及不同條款（或語句）之間的邏輯關系，可能導致投資協定文本缺乏周延性，仲裁庭不得不行使自由裁量權，舉證分配的可預見性會降低。比如，《中國投資保護協定范本（草案）》第1條第2 款第2 項將投資者限定于“住所在該締約一方領土內并且有實際經營活動的任何實體”，②參見溫先濤：《〈中國投資保護協定范本〉（草案）論稿（一）》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第175頁。同時第10條規定了拒絕授惠條款，適用于該企業在締約另一方境內未從事實質性商業經營的情況。①參見溫先濤：《〈中國投資保護協定范本〉（草案）論稿（二）》，《國際經濟法學刊》2012年第1期，第150-151頁。兩個條款分別使用的“實際經營活動”與“實質性商業經營”措辭是否同一含義？如果含義相同或部分相同，那么舉證責任又該如何分配？條文中要件事實的重疊交叉以及用語的含糊不清無疑增加了舉證責任分配產生爭議的可能性。②基于目的與宗旨之分析方法，筆者認為在這種情況下仍應由東道國承擔舉證責任，因為即使將相關表述置于投資者定義條款中，仍然作為“投資者”的例外存在，投資協定向東道國授權偏離條約義務的目的沒有改變。

（三）舉證責任分配標準統一的程序保障：上訴機制的確立

如果國際投資仲裁中出現舉證責任分配不統一的情況，現有救濟方式存在不足。無論是審查非ICSID 仲裁裁決的國內法院，還是審查ICSID 仲裁的專門委員會，都只能進行程序審查，并不涉及屬于實體問題的舉證責任分配。如上文所述，專門委員會在Continental 案中對于仲裁庭在此問題上的自由裁量權亦予以明確認可。

在國際投資協定中確立上訴機制是統一舉證責任分配的程序性保障。有學者指出，沒有上訴機構，仲裁庭便沒有壓力在具體案件說理中提供各種充分理由，但是這些對于確立先例非常重要；由于ICSID受理案件數量大，ICSID框架內建立類似WTO 上訴機構的機制，對條約的解釋、舉證責任的分配進行審查，可以很大程度上促進國際投資仲裁的穩定性、一致性以及權威性。③Louis T.Wells， Backlash to Investment Arbitration： Three Causes， in Michael Waibel et al. (eds.)，the Backlash against Investment Arbitration ： Perceptions and Reality 349-350 (Kluwer Law International 2010).的確，WTO 上訴機構在許多案件中對舉證責任問題發表意見，④參見崔起凡：《論WTO爭端解決中的證明責任分配》，《武大國際法評論》2014年第2期，第213-215頁。對于舉證責任分配標準的統一發揮了重要作用。當然，國際投資仲裁中上訴機制的確立已經從設想走向一定范圍內的實踐，⑤比如，2016年2月1日公布的歐盟—越南自貿區協定規定了“投資法庭制度”，2016年2月29日公布的歐、加之間達成的《綜合性經濟貿易協議》（CETA）最終文本也明確納入常設投資法庭及上訴機制。盡管僅僅是一個開始。

五、結 語

作為優選的國際投資爭端解決機制，國際投資仲裁保持著滿足不同法律文化背景當事方需要的靈活性和適應性。不同的法律文化互相競爭、互相融合，促進國際投資仲裁的健康發展。另一方面，國際投資仲裁應當就“舉證責任”等概念形成共識，否則對于仲裁程序和裁判的公正性會產生消極影響。提出肯定性主張或抗辯的當事人應當承擔舉證責任，個案中需要依據實體規則的目的和宗旨、條文的措辭、不同條文之間的邏輯關系進行判斷，仲裁庭也應合理解釋規則并分配舉證責任。為增強舉證責任分配的可預見性，締約國應在投資協定中周全地制定實體規則，同時確立上訴機制是解決這一問題的程序保障。

在“一帶一路”背景下，我國法律實務人士應尋求更多機會進入國際法律服務市場并與國際同行進行競爭，為我國政府的外資管理以及我國企業的海外投資活動保駕護航。為滿足這一需求，在國際投資仲裁中需要妥善應對舉證責任問題，包括就此提出本方主張以影響仲裁庭，這在一定程度上關系到爭端解決的結果。