《塔林手冊2.0版》第七章外交和領事法評析

黃德明 李廷康

國際社會和國際關系的快速發(fā)展促使國際法律規(guī)范作出相應調整來適應環(huán)境變化。對于外交和領事關系法這一古老的部門法來說，雖然它所遭到的公然違反較少，但是在經濟全球化、社會信息化的今天，網絡信息技術在外交活動中的應用越來越廣泛，而目前國際社會缺乏針對網絡行動的國際協(xié)定法和明確的國際習慣法，該領域需要專門的國際法律規(guī)制。近年來，網絡空間治理的國際法治進程取得了一定進展，《網絡行動國際法塔林手冊2.0版》（以下簡稱《塔林手冊2.0版》）第七章“外交和領事法”，就是探索“適用于網絡空間國家行為的外交和領事關系國際法”的最新成果。作為國際法非官方編纂的重要嘗試，第七章依據(jù)現(xiàn)有外交和領事法規(guī)范特別是《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》，對這些規(guī)則應當如何適用于網絡空間進行重述，①See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 2-3 (Cambridge University Press 2017).包括第39～44 六條規(guī)則，主要圍繞網絡基礎設施所在使領館館舍和電子檔案、文件及通信的不可侵犯性以及外交代表和領事官員的外交特權與豁免等問題，是新增的適用于“低烈度”網絡行動的國際法的重要部分。根據(jù)外交和領事關系協(xié)定法和習慣法的規(guī)定，本文將探討《塔林手冊2.0版》相關規(guī)則的法律依據(jù)及其存在的問題。

一、網絡基礎設施所在館舍的不可侵犯

《塔林手冊2.0 版》在規(guī)則2“對內主權”的闡述中指出，習慣法或協(xié)定法可對一國行使領土主權權利施以限制，主權豁免和不可侵犯性、外交和領事特權與豁免以及國家管轄豁免等對內主權的限制在網絡空間同樣適用。①Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 15 (Cambridge University Press 2017).其中，外交特權與豁免是一種為使一國外交代表機關及其人員在接受國能夠有效地執(zhí)行任務、排除接受國管轄的特別權利和優(yōu)惠待遇。正如國際法院在在德黑蘭的美國外交和領事人員案中所指出的那樣，外交豁免對于維持國家間關系是必不可少的，并且全世界范圍內均已接受。外交特權與豁免是外交法的實質內容和核心所在，《塔林手冊2.0版》第七章也主要闡述網絡空間外交特權與豁免。從廣義上說，外交特權與豁免包括外交使館及使節(jié)的特權與豁免、領事特權與豁免以及特別使團的特權與豁免；從狹義上說，外交特權與豁免僅指使館及其相關人員的特殊權利。②參見曾令良、饒戈平：《國際法》，法律出版社2005年版，第292頁。《塔林手冊2.0版》從廣義出發(fā)，主要著眼于外交和領事館舍及其人員的特權與豁免，首先是從外交和領事館舍不可侵犯延伸到網絡基礎設施所在館舍不可侵犯（規(guī)則39）。外交使館館舍不可侵犯是外交法的根本原則，在常駐使館制度形成以后即已確立，成為外交特權與豁免的基本內容之一，同時也延伸適用于領館館舍。

（一）不得侵入館舍內網絡基礎設施

館舍不可侵犯的第一個要素是接受國官員及一般公眾沒有隨意進入的自由。在這一點上，進入使館需要經過使館館長的許可，而領館的保護范圍僅包括館舍中專供領館工作之用的部分，如果理由充分，接受國官員可以在沒有得到同意的情況下進入館舍的廚房、餐廳等區(qū)域。③參見《維也納外交關系公約》第22條第1款；《維也納領事關系公約》第31條第1、2款。在《維也納外交關系公約》制定以前，接受國在特殊情形下（包括館舍失火，館舍內發(fā)生危及使館或接受國的嚴重犯罪事件，或者在館舍內進行危及接受國的陰謀顛覆活動），可以不經使館館長的同意而進入使館館舍。不過這些后來都被《維也納外交關系公約》所否定。④參見黃德明：《現(xiàn)代外交特權與豁免問題研究》，武漢大學出版社2005年版，第105頁。國際法委員會和1961年維也納會議對于任何可能削弱公約草案關于館舍絕對不可侵犯的修正案，均持反對態(tài)度，認為即使在特別緊急的情形下，也不應對使館館舍的不可侵犯造成任何減損。一些觀點認為，緊急情況的進入應該僅限于特別的濫用情形，另一些觀點則認為即使使館未被用于合法的目的，接受國也應該尊重使館館舍的不可侵犯性，①參見黃德明：《現(xiàn)代外交特權與豁免問題研究》，武漢大學出版社2005年版，第118-119頁。因為，外交和領事關系法已經賦予接受國以救濟措施，若犯罪情節(jié)足夠嚴重的話，即便不進入館舍，也可以通過終止或暫停外交或領事關系來停止濫用行為，或者宣布相關代表為不受歡迎的人，又或者與派遣國談判使其放棄相關豁免。《塔林手冊2.0版》支持后一種觀點，認為接受國所采取的反措施不得侵犯外交和領事代表、館舍、檔案或文件的不可侵犯性，不得將針對該館舍內的網絡基礎設施實施網絡行動作為反措施。②See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 211-212 (Cambridge University Press 2017).

對此，有學者提出使館或領館有被作為從事與網絡相關的犯罪活動場所的可能，例如，使館內的計算機被用于制造破壞力巨大的計算機病毒，或用于對接受國的通信設施實施網絡恐怖活動。但是按外交法的規(guī)定，即便接受國情報人員得到可靠的證據(jù)，他們進入使館館舍的唯一辦法也是得到館長的事先同意。當然，類似事件若發(fā)生在領館內則接受國的選擇可能更多一些。③See Won-Mog Choi， Diplomatic and Consular Law in the Internet Age， 10 Singapore Yearbook of International Law 121 (2006).國際專家組也考慮到這種潛在威脅，認為派遣國使用使館的網絡基礎設施向接受國的計算機傳輸惡意間諜軟件等行為是濫用外交職權，構成國際不法行為，④See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 211-212 (Cambridge University Press 2017).同時不認同“使館或領館享有的不可侵犯性是絕對的”這一觀點。《塔林手冊2.0 版》規(guī)則43 是關于館舍的使用和官員的活動，其規(guī)定：使館或領館館舍不得用于從事與其外交或領事職能不相符合的網絡活動。如果將使館館舍充作與《維也納外交關系公約》（以下簡稱《外交關系公約》）或一般國際法其他規(guī)則規(guī)定不符的用途，或者與派遣國和接受國有效的特別協(xié)議所規(guī)定的使館職務不符的用途，嚴重違反當?shù)胤傻模蓸嫵蓪邮車鴥日母缮妗＂輩⒁姟毒S也納外交關系公約》第41條第3款。同時，國際專家組一致認為：接受國在緊急情況下可基于自衛(wèi)（規(guī)則71）對使館或領館館舍或館舍內的網絡基礎設施采取行動。

派遣國也不得利用其使館館舍對接受國進行網絡間諜活動。間諜活動一般為各國法律所禁止。依據(jù)《外交關系公約》第3條第1款第4項規(guī)定，除其他事項外，使館具有調查和具報之職務。或許有人會認為秘密搜集情報包含在第3條“其他事項”之中，但是通行的國家實踐是禁止秘密搜集情報的，其中包括雇傭特務和從當?shù)鼐用袷种兴鸭閳蟆＂賁ee Grant McClanahan， Diplomatic Immunity： Principles， Practices， Problems 162(Hurst and Company 1989).不過，有時也難以區(qū)分正當程序的情報搜集與間諜活動。正如巴爾托斯所說，一國視為正常、合法的搜集情報的方式在另一國則可能是刑事罪行，反之亦然。②See Yearbook of the International Law Commission I 49 (1957).《外交關系公約》最后采用“以一切合法手段（by all lawful means）調查接受國之狀況及發(fā)展情形，向派遣國政府具報”的措辭，實際上反映出國家安全與使館及其人員的調查和報告職務之間存在一定的沖突。外交人員行動自由與通信自由面臨同樣問題。《外交關系公約》第25條要求接受國給予使館執(zhí)行職務之充分便利，第26條進一步要求除接受國為國家安全設定禁止或限制進入?yún)^(qū)域另訂法律規(guī)章外，接受國應確保使館人員在其境內的行動及旅行自由。《外交關系公約》確認出于國家安全和其他因素的考慮，國家可以并且在實踐中已經對外交人員的行動區(qū)域予以限制，在其他地區(qū)旅行則需要取得事先許可，禁止進入軍事基地，并且禁止對任何軍事設施、軍用機場、港口、工廠進行拍照。對此，外交人員的派遣國可以采取相應的對等措施。

國際專家組對于侵入的形式還存在分歧。對于接受國任何有形的侵入使領館網絡基礎設施的行為，例如接受國實施“關閉訪問網絡”等行為，專家們都認為這相當于“未經允許進入館舍”。但是個別專家認為無形的、遠程侵入派遣國使領館館舍內的網絡基礎設施，或者破壞或改變該設施內數(shù)據(jù)的行為不都符合“侵入”的標準，合法與否在于其是否造成有形的后果。不過，由于針對館舍內網絡基礎設施的網絡活動基本會涉及儲存在該設施中的檔案和信息，后者受規(guī)則41 的保護，因此無形的、遠程侵入也可能是不合法的。

（二）接受國保護網絡基礎設施的義務

館舍不可侵犯的第二個要素是“接受國負有特殊責任，采取一切適當步驟保護使館（領館）館舍免受侵入或損害，并防止一切（任何）擾亂使館安寧或有損使館尊嚴之情事”。③《維也納外交關系公約》第22條第2款；《維也納領事關系公約》第31條第3款。因此，《塔林手冊2.0版》規(guī)則40 規(guī)定：“接受國須采取一切適當措施，保護位于派遣國使館或領館館舍內的網絡基礎設施免受侵入或破壞”。例如，接受國的安全部門獲悉派遣國使館館舍內的網絡基礎設施正成為網絡行動的目標，或者收到關于使館網絡基礎設施將要成為網絡行動所針對目標的有關信息，接受國政府需要采取相應的措施。這一規(guī)定也來自《維也納外交關系公約》第25條：“接受國應給予使館執(zhí)行職務之充分便利。”

不過，專家們也注意到，實踐中派遣國傾向于依靠自身的安全措施來保護其使館或領館館舍內的網絡設施，而非依賴接受國。因此，接受國的這種特殊責任與館舍不可侵犯之間存在著一些緊張關系，例如，在采取措施保護使館和領館館舍免受侵入或損害的過程中，一旦需要進入館舍就必須征得使館館長的同意，或在領館除工作場所之外的區(qū)域。《維也納領事關系公約》第31條第2款規(guī)定：“唯遇火災或其他災害須迅速采取保護行動時，得推定領館館長已表示同意”，其中“火災或其他災害”具體指什么、在網絡空間應該如何延伸？《塔林手冊2.0版》沒有明確界定，《維也納外交關系公約》則沒有這樣的規(guī)定。

另外，雖然該義務定義不明，但專家們認為，接受國并無義務對僅僅是批評派遣國或其使館或領館的在線言論采取措施。只要接受國確保使館或領館及其網絡基礎設施的實際運行不受破壞，即滿足了履行上述義務的要求。

（三）不得侵犯館舍網絡基礎設施的其他設備

館舍不可侵犯的第三個要素是使館館舍和設備以及館舍內的其他財產與交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執(zhí)行的權利；①參見《維也納外交關系公約》第22條第3款。領館的設備、財產與交通工具在確有征用必要時可被征用，不過應采取一切可能步驟以免領館職務之執(zhí)行受到妨礙，并應向派遣國為迅速、充分及有效之賠償。②參見《維也納領事關系公約》第31條第4款。因此，館舍內的電腦、打印機和其他信息技術設備也不可侵犯。但是，國際專家組對于不在館舍內的財產，如從館舍里帶出的公務移動電話或便攜式電腦的保護問題上存在分歧，且鑒于使館館舍外財產問題的復雜性，專家們對于從館舍帶出的使館財產無法得出結論。互聯(lián)網云服務器和銀行賬戶等電子資產必然會延伸到館舍之外，且對于使館和領館的作用又越發(fā)重要，上述兩個公約均沒有涉及這些問題。著名學者登扎認為，各國法院的判決和國際慣例確認了國際習慣規(guī)則，不可侵犯性可以擴大至用于外交使團活動的銀行賬戶，例如德國聯(lián)邦憲法法院審理的菲律賓使館案等。③See Katharina Ziolkowski， Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace：International Law， International Relations and Diplomacy 415 (NATO CCD COE Publication 2013).同樣也是考慮到這些設備和賬戶可能都包含電子檔案、文件和來往公文等材料，因此它們也應該受到保護，不過也需要遵守外交和領事法而不用來從事不法活動。

二、電子檔案、文件和通信的不可侵犯

使領館檔案及文件不得侵犯是外交和領事關系中極其重要的外交特權與豁免，已經為國際社會所公認。《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》對此作了較為寬泛的規(guī)定：“使館（領館）檔案及文件無論何時，亦不論位于何處，均屬不可侵犯”。①參見《維也納外交關系公約》第24條；《維也納領事關系公約》第33條。據(jù)此，《塔林手冊2.0版》規(guī)則41規(guī)定：外交使館或領館的電子檔案、文件和來往公文不可侵犯。不過，由于檔案和文件不得侵犯問題的復雜性，國際專家組在許多問題上并未達成一致，特別是一些不得侵犯的適用情形，因此需要對其中的一些重要構成進行分析。另外，檔案和文件的不可侵犯由通信自由予以補充（規(guī)則42）。

（一）“不得侵犯”

《外交關系公約》第24條規(guī)定：使館檔案及文件“不論何時”“亦不論位于何處”，均屬不得侵犯。實際上，第24條之規(guī)定已經遠超出國際習慣法對使館檔案及文件的保護范圍，而對其采取了最大限度的保護。一方面，“不論何時”之措辭表明該使館檔案及文件不得侵犯之權利不僅在平時被適用，即使在國家間外交關系破裂或者在戰(zhàn)爭時期該權利依然存在，只要該使館館舍仍符合為使館執(zhí)行職務目的之用，使館檔案及文件即被該第24條及第45條所保護。②UN Doc.A/Conf.20/C.1/L.149； A/Conf.20/14.， 149.另一方面，“亦不論位于何處”之措辭被用以明確當使館檔案及文件不在使館館舍之內或使館人員控制之下時，該檔案仍具有不得被侵犯之權利。如果使館檔案及文件因丟失或被竊取等原因被接受國獲得，接受國有義務將其原封不動地送還派遣國，且應確保該檔案及文件不被用以任何訴訟或其他用途。③Yearbook of the International Law Commission II 96 (1958)； UN Doc.A/Conf.20/14， 148-150.

《塔林手冊2.0版》延續(xù)了《外交關系公約》的規(guī)定，確認電子檔案、文件和來往公文具有廣泛的不得侵犯性，意味著這些材料免受他國沒收、網絡間諜、強制執(zhí)行、司法訴訟或其他形式的干擾，以確保其機密性。國際專家組認為，不論何時何地，使館或領館的檔案和文件均不得侵犯，包括位于接受國外的使館或領館電子檔案和文件依然不得侵犯，例如存儲在接受國境外政府服務器上的使館檔案；接受國和第三國在內的所有國家均不得竊聽過境的使館或領館的電子通信；即便在關閉使館、中斷外交關系或武裝沖突的情形下，接受國依然要“尊重和保護”使館或領館的財產和檔案；等等。并且，《外交關系公約》條款中“不得侵犯”之表述意在要求接受國不僅應確保其自身不侵犯使館檔案及文件的安全，同時也要求接受國當局應保障使館檔案及文件不被其他第三方侵犯。④Yearbook of the International Law Commission II 137 (1957).因此《塔林手冊2.0版》也規(guī)定，接受國不僅應允許使館或領館的網絡通信自由，并且還必須采取行動來保護使館或領館的網絡通信免受他人的干擾，包括依據(jù)規(guī)則40“采取一切適當措施”保護使館或領館的網絡通信自由，和依據(jù)規(guī)則41 采取措施制止其境內的外交網絡通信包括其他國家在內的相關方面竊聽。

國際專家組同意機密性是判斷某電子檔案、文件和來往公文是否需要保護的標準，也認為外交和領事通信的機密性是使館或領館職能的關鍵。①See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 221 (Cambridge University Press 2017).他們在一些比較確定的規(guī)則上達成一致，例如，假如接受國公民在社交網站上對使館發(fā)布的最新動態(tài)進行發(fā)帖評論，則該評論因已公開而不受《塔林手冊2.0版》的保護；又如，如果相關材料存儲在私人網絡基礎設施上，只要派遣國同意維持這些材料的機密性，且這些材料尚未經該派遣國授權披露給第三方，則仍受《塔林手冊2.0版》保護。不過，國際專家組在一些具體規(guī)則的適用情形上仍然存在分歧。例如，通過電子郵件或“線上存在”向使館或領館提交的個人材料是否應該得到保護；派遣國的外交和領事材料處于靜止而非過境狀態(tài)時第三國是否有義務尊重其不可侵犯性；禁止第三國對外交通信進行電子監(jiān)聽的確切范圍，以及相關材料被第三方獲取并向公眾公開后不可侵犯性是否依然存續(xù)的問題。造成這些分歧的原因在于外交和領事法上缺乏相關規(guī)定，國際專家組無法在超出現(xiàn)有習慣法和協(xié)定法的范圍之外進行規(guī)制。

應該來說，機密性是外交和領事法的重要目標和價值，它源于外交和領事的職能，包括“代表派遣國”“與接受國政府辦理交涉”和“以一切合法手段調查接受國內商業(yè)、經濟、文化及科學活動之狀況及發(fā)展情形，向關心人士提供資料”等，在不存在明顯濫用的情況下，應當不受減損地進行保護，從而確保其不得侵犯性。

（二）“檔案”“文件”及“來往公文”

《維也納外交關系公約》第24條用“及文件”一語指代那些并不能被嚴格認為是使館檔案的材料，比如談判文件或協(xié)定備忘錄草案等，②Yearbook of the International Law Commission I 135-136 (1958).從而擴大了使館檔案不可侵犯之權利的范圍。因此，國際專家組將“檔案”界定為包括存儲相關電子文件的外置硬盤、閃存盤及其他媒介；“文件”不僅包括電子格式的終稿，還包括相關的草稿、談判文件和其他使館或領館在其活動中積累并特意保存的類似材料；來往公文”包括與使館或領館或其職能相關的電子郵件、照會、電報和其他信息。鑒于1963年《維也納領事關系公約》第1條將“領館檔案”界定為“謂領館之一切文書、文件、函電、簿籍、膠片、膠帶及登記冊，以及明密電碼，記錄卡片及供保護或保管此等文卷之用之任何器具”，③《維也納領事關系公約》第1條第1款第11項。對《外交關系公約》第24條中之使館檔案內容的理解可參考領館檔案之界定。但是應該指出，通常而言，由于“使館檔案”相比“領館檔案”可享受更高程度的保護和豁免，因而國際社會成員對“使館檔案”范圍的理解要比“領館檔案”范圍相對要窄。

此外，雖然《外交關系公約》并未明確界定“使館檔案”的范圍，在維也納外交會議期間，代表們對此問題也提出了意見，一些代表主張對使館檔案予以直接定義；另一些代表則認為，因為使館館舍不可侵犯之規(guī)定實際上已明確了使館館舍之內的使館檔案的不可侵犯地位，此時只須對使館館舍之外的使館檔案加以規(guī)范即可，此類文件獲得外交豁免的前提是其具有屬于使館檔案的官方標識。但大會認為上述建議實質上都是在為使館檔案之不可侵犯設定某種限制而未予采納。①UN Doc.A/Conf.20， 148-150.因此國際專家組認為，目前國際習慣法并未要求對使領館的電子檔案、文件或來往公文進行標記，以表明其不可侵犯。

（三）“通信”

通信自由是對使領館檔案不可侵犯的進一步補充。專家們對于禁止第三國對外交通信進行電子監(jiān)聽的確切范圍存在分歧，特別是對該范圍是僅包括使館與其派遣國政府之間的材料免受第三國攔截，還是也包括派遣國與接受國以及派遣國使館與位于接受國的其他國家使館之間的材料，存在不同意見。對此，《外交關系公約》第27條規(guī)定，“接受國應允許使館為一切公務目的的自由通信，并予保護”。②參見《維也納外交關系公約》第27條。所謂“公務目的”的通信，其范圍包括“使館與派遣國政府及無論何處之該國其他使館及領事館通信”，以及與處于接受國領土之內或其他任何地方的派遣國國民或國際組織之間的通信。③See Eileen Denza， Diplomatic Law： Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations 225 (Oxford University Press 2008).因此，通信自由應當受到更廣泛的保護。

三、外交代表和領事官員在網絡領域活動的特權與豁免

外交和領事關系法賦予不同類型的人員有差別的特權與豁免，其中外交代表和領事官員及其家屬享有較為廣泛的權利，其他行政和技術人員及其家屬、服務人員和私人服務人員的權利則隨級別的降低而逐漸縮減。一般來說，外交人員享有近乎于絕對的特權與豁免，而服務人員幾乎沒有特權與豁免可言。《塔林手冊2.0版》在這方面的規(guī)定較為簡單且相關規(guī)則基本與外交和領事法一致，主要集中在外交代表和領事官員在網絡領域活動的特權與豁免上，對于其他人員的權利規(guī)定則僅限于第七章序言段提及：“本章規(guī)定的許多豁免權以較為受限的方式適用于使領館人員的家屬以及使領館行政和技術人員及其家屬。”①Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 221 (Cambridge University Press 2017).

（一）外交代表和領事官員的特權與豁免

《塔林手冊2.0版》規(guī)定，外交代表和領事官員所享有的刑事、民事和行政管轄豁免，同樣及于其在網絡領域的活動（規(guī)則44）。《塔林手冊2.0版》在規(guī)則43第2款中規(guī)定，外交代表和領事官員不得從事干涉接受國內政或有違該國法律法規(guī)的網絡活動，例如，外交代表在接受國通過網絡竊取知識產權，或者利用社交媒體策劃推翻派遣國政府，或參與“政治選舉”。由于享有免于接受國刑事、民事和行政程序的豁免權，外交代表的上述活動可免受強制執(zhí)行或司法管轄，這一點在規(guī)則8管轄權和規(guī)則9屬地管轄權中也有規(guī)定，例如，規(guī)則9明確規(guī)定，基于屬地原則行使任何形式的管轄權都受國際法規(guī)定的有關管轄權權限的限制，包括外交和領事豁免和不可侵犯。②See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 60 (Cambridge University Press 2017).

首先，外交代表對在接受國境內所從事的、根據(jù)該國國內法被認為是網絡犯罪行為的一切活動均享有刑事管轄豁免。這一外交豁免是絕對且無條件的。使館處于接受國領土管轄之內而有別于一般國家機關。為防止可能的威脅，外交代表對接受國之刑事管轄享有完全豁免。③參見《維也納外交關系公約》第31條第1 款；《特別使團公約》第31條第1 款；《維也納關于國家在其對普遍性國際組織關系上的代表權公約》第30條、第60條第1款。其次，民事及行政管轄的豁免是相對的，與職務無關的情形不享有民事及行政管轄的豁免，包括“私人不動產”、繼承及官方職務外的一切職業(yè)性或商業(yè)性活動等，例如，在線銷售商品的個人商務行為。再次，領事官員對其在接受國的網絡活動享有更為有限的刑事和民事管轄豁免，特別是不享有絕對的刑事管轄豁免，這與《維也納領事關系公約》的規(guī)定是一致的，即領事在職務和法律地位上都有別于外交代表，領事不具有政治代表性而只具有職能性和行政性，因而領事通常只就領事職務范圍內的事項同接受國地方當局進行交涉，其工作范圍僅限于其所涉領事區(qū)域，在接受國所享有的特權與豁免也就不及使館。④參見曾令良、饒戈平：《國際法》，法律出版社2005年版，第286頁。

不過，應該注意到，《塔林手冊2.0版》規(guī)則41 中的電子檔案、文件和通信還包含外交代表的私人文件和信函，但是不延伸適用于領事官員或領館館員的私人文件和信函。這里也包含幾個問題：首先，不可侵犯權及于外交代表是根據(jù)《維也納外交關系公約》第30條第2 款，該款還規(guī)定外交代表的財產除另有規(guī)定外亦不可侵犯，不過《塔林手冊2.0版》對于該財產的范圍并未明確，這可能是專家們在討論館舍外財產的保護問題時未能達成一致的原因。這里的財產不僅涉及不動產，也可能涉及動產如交通工具，這需要進一步澄清。其次，該條第1 款規(guī)定外交代表的私人寓所指的是與館舍相分離的私人住宅，同使館館舍享有同樣的不可侵犯權和保護。①參見《維也納外交關系公約》第30條。這點手冊也沒有明確。

（二）過境第三國的使領館人員及物品的特權與豁免

過境第三國的外交人員與其他人員及其家庭成員、公務用品、通信、外交郵袋在第三國的地位問題，在互聯(lián)網、航空和衛(wèi)星通信時代的意義可能有所降低，但是由于網絡基礎設施的發(fā)散性質，其他國家牽涉遠程侵入、獲得外交和領事材料等情況的可能性正在增加。《塔林手冊2.0 版》也對第三國與使領館館舍（規(guī)則39）、過境的公文和通信（規(guī)則41）作了相應的討論，但存在一定的分歧；對于過境第三國的使領館人員及物品的特權與豁免則沒有加以闡述，例如，攜帶涉嫌網絡犯罪的網絡設備過境等問題，可能是出于所涉網絡活動較少的原因。因此，這方面問題將繼續(xù)適用國際習慣法，特別是涉及網絡領域的人員和公務用品的特權與豁免。

一方面，《維也納外交關系公約》第40條規(guī)定表明：過境第三國的使領館人員及物品的特權與豁免并不是無條件的。這一點為聯(lián)合國國際法委員會和參加1961年維也納會議的各國代表團所普遍接受。國際法委員會在起草公約時明示拒絕考慮第三國是否有義務允許外交代表過境這一問題；維也納會議確定過境并不是無條件的。②See Michael Hardy， Modern Diplomatic Law 87 (Manchester University Press 1968).公約未授予外交人員以過境的權利，只是規(guī)定若需要簽證，他必須持有有效簽證。外交代表及其家庭成員享有不可侵犯和過境所必需的其他特權與豁免。對于后者的具體含義沒有特別規(guī)定，但它毫無疑問包括刑事管轄的豁免，還可能包括民事管轄的豁免，③See Michael Hardy， Modern Diplomatic Law 87-88 (Manchester University Press 1968).但在不受逮捕的情況下對于諸如離婚等民事案件不享有豁免。④See Robert Jennings & Arthur Watts， Oppenheim’s International Law， I-Peace 1115(Longman 1992).

另一方面，該條第2 款將第三國的保護義務擴及使館其他人員及其家庭成員。這一條款是國際法委員會應美國的建議而增加的。但是，國際法委員會對待這一問題的態(tài)度不同，第三國的義務應僅局限于不妨礙其順利過境。國際法委員會認為，如果諸如服務人員的使館人員在第三國享有較之在接受國更多的豁免則會產生反差現(xiàn)象。然而，從措辭上很難看出第三國在這此方面的具體義務。第4款是參加維也納會議的荷蘭代表團提出的修正案的結果。這一條款與前三個條款不同。第三國在前三款的情況下承擔義務的前提是明示或默示同意有關人員過境。依第4 款，遇偶然的不可抗力而使航空器被迫降落或改變航向，第三國承擔同樣的義務。①See Gore-Booth & Desmond Pakenham， Satow’s Guide to Diplomatic Practice 153 (Longman 1979).第3 款、第4 款所規(guī)定的義務是絕對的，不取決于第三國與派遣國或接受國之間的關系。

顯然，根據(jù)《外交關系公約》第40條相關條款的規(guī)定，第三國既無義務允許使領館人員及物品過境，也無義務對于受到追究刑事責任的使館其他人員賦予不可侵犯的權利和其他豁免。1972年一名前往巴西赴任的阿爾及利亞外交人員途經荷蘭時由于攜帶大量武器和爆炸品而被拘留，從而出現(xiàn)外交人員受到犯罪指控的問題。荷蘭政府在沒收這些非法物品之后允許該名外交代表過境，因為荷蘭認為依《外交關系公約》第40條，不能指控或逮捕這名外交人員。②See Eileen Denza， Diplomatic Law ： Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations 455 (Oxford University Press 2008).該案例也可以為涉及網絡領域活動的外交人員和物品過境問題提供參照。

四、《塔林手冊2.0版》第七章規(guī)定存在的不足及原因

《塔林手冊2.0 版》第七章對網絡空間外交和領事法的規(guī)定并不完整，特別是對通信等方面的許多問題沒有解答。③See Eric Talbot Jensen， The Tallinn Manual 2.0： Highlights and Insights， 48 Georgetown Journal of International Law 764 (2018).從內容上來看，《塔林手冊2.0版》第七章的六條規(guī)則主要集中于網絡基礎設施所在館舍、電子檔案、文件及通信的不可侵犯性以及外交代表和領事官員的外交特權與豁免上，對免稅（類似網絡設施的購買和維修、網絡服務的提供等稅費問題）、行李免受查驗（有可能包括一些網絡基礎設施部件）等方面的適用以及其他使領館人員特權與豁免的闡述比較薄弱。第七章所涉及的主體也未能充分體現(xiàn)現(xiàn)代外交法的范圍，它將重點放在使館和領館及人員的特權與豁免上，對國際組織、特別使團的關注顯然不夠，他們的相關網絡活動保護需要參考專門條約或使領館及其網絡基礎設施不可侵犯性規(guī)定。④See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 210-211 (Cambridge University Press 2017).與現(xiàn)代外交法相比，傳統(tǒng)外交法不僅較少涉及國家元首、政府首腦和國家其他高級官員，而且?guī)缀鯖]有涉及其他類型的駐外使團和國家以外的其他國際法主體。⑤國家元首、政府首腦以及外交部長等高級官員的豁免，規(guī)定于《塔林手冊2.0 版》第三章規(guī)則12“國家管轄豁免”中。

并且，《塔林手冊2.0版》在許多方面留下空白，例如與第三國相關的規(guī)定，以及人們比較關注的網絡恐怖主義、網絡犯罪等方面。在許多問題上國際專家組也無法達成一致，例如遠程侵入派遣國使領館館舍，或者破壞或改變該設施內數(shù)據(jù)行為的合法性問題；不在館舍內的使館財產的保護問題；接受國以外的其他國家是否有義務尊重接受國境內使領館的不可侵犯性問題等。又如“虛擬使館”“數(shù)據(jù)使館”和使館的“線上存在”問題，《塔林手冊2.0版》只是籠統(tǒng)地認為其不可侵犯權應該與有形館舍及館舍內的網絡基礎設施聯(lián)系起來，但并沒有進一步澄清。此外，《塔林手冊2.0版》規(guī)則條款安排有些重疊或混亂，特別是館舍的不可侵犯和檔案文件、通信的不可侵犯方面，某一行為雖然不符合某項規(guī)則，但是有可能違反該章規(guī)定的其他規(guī)則，在實踐運用中可能會造成前后矛盾，并對專家組形成共識造成一定阻礙。

存在這些不足主要源于《塔林手冊2.0版》受限于將現(xiàn)有國際法規(guī)范（包括協(xié)定法和習慣法）適用于網絡活動的原則和方法。由于目前很少有直接針對網絡行動的條約，而且已通過的條約適用范圍有限；同時，因為網絡領域的國家實踐大多涉密，也鮮有公開表達的“法律確信”，所以很難確切地認定存在專門針對網絡的國際習慣法。①See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 3 (Cambridge University Press 2017).因此，與《網絡戰(zhàn)國際法塔林手冊》（以下簡稱《塔林手冊1.0 版》）②See Michael Schmitt， Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare (Cambridge University Press 2013).一樣，《塔林手冊2.0 版》也著眼于網絡空間之外已經存在且具有習慣法地位的實然法，并對這些規(guī)則如何適用于網絡空間加以澄清和發(fā)展，《塔林手冊2.0版》所包含的154條規(guī)則都被認為是有關現(xiàn)行國際習慣法規(guī)則在網絡空間的體現(xiàn)。這實際上是一種“法律類推”（law by analogy）的方式。③參見黃志雄：《〈塔林手冊2.0 版〉：影響與啟示》，《中國信息安全》2018年第3 期，第85頁。《塔林手冊2.0版》第七章也是運用這一邏輯和方法，各項規(guī)則主要源自現(xiàn)有外交和領事法條約，并認為這些條約實際上反映了國際習慣法。對于沒有明確規(guī)定的問題，《塔林手冊2.0版》也繼承了“凡未經明文規(guī)定之問題應繼續(xù)適用國際習慣之規(guī)例”這一原則，例如《塔林手冊2.0版》在第七章序言部分強調，本章不專門涉及國際組織和特別使團相關法律，這些主體所享有的特權與豁免仍適用相關領域規(guī)定。④See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 210-211 (Cambridge University Press 2017).

《維也納外交關系公約》未明文規(guī)定之問題仍繼續(xù)適用國際習慣法，但如何在國際社會的現(xiàn)實中對外交法規(guī)范加以運用，該公約若干條款不乏模棱兩可之處，習慣法規(guī)則更不確定。這都需要各國在實踐中予以澄清和確定并發(fā)展有關規(guī)則。并且，在互聯(lián)網時代，外交和領事關系法中的有些條款已顯過時。例如專家們指出，無線電發(fā)報機主要用于無線電傳輸，條約的表述在一定程度上有些過時，且對其如何適用于網絡技術并不十分明確。①See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 230 (Cambridge University Press 2017).這再一次反映了科技對當代國際法的沖擊。因此，類推的方式對《塔林手冊2.0版》的內容產生了一定的限制。

這些問題也源于《塔林手冊2.0版》在編纂過程中對實然法和應然法的趨避。參與兩個項目，也就是兩版塔林手冊的國際專家都竭力避免出現(xiàn)反映“應然法”的陳述，并且明確表示它不是一份“最佳實踐”指南，也不代表“法律的逐漸發(fā)展”，②See Michael Schmitt， Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations 3 (Cambridge University Press 2017).其中的各項規(guī)則都趨于“保守”。一方面，由于網絡空間國際協(xié)定法和國際習慣法的缺乏，《塔林手冊2.0版》所提出的各項規(guī)則是現(xiàn)有國際習慣法的反映，在現(xiàn)行國際法沒有直接相關的習慣法規(guī)則時，就可能留下規(guī)則空白，③例如網絡犯罪和網絡恐怖主義等問題，參見黃志雄：《網絡空間國際規(guī)則制定的新趨向——基于〈塔林手冊2.0 版〉的考察》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1 期，第5頁。從而不能滿足網絡空間國際法的實踐需要。另一方面，兩版塔林手冊都是在網絡空間國際法這一新領域來編纂相關法律規(guī)則，通過類推的方式去設想和適用相關規(guī)則必然具有明顯的“超前性”。并且，兩版塔林手冊對現(xiàn)有國際法的解釋有著非常大的“自由裁量”空間，很多地方甚至有較濃厚的“應然法”色彩。這有些背離制定該手冊的初衷。④參見黃志雄：《網絡空間國際規(guī)則制定的新趨向——基于〈塔林手冊2.0 版〉的考察》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期，第5-6頁。實際上，相較于《塔林手冊1.0 版》，《塔林手冊2.0 版》已經反映了相關規(guī)則的進一步發(fā)展。⑤《塔林手冊1.0 版》主要適用于網絡戰(zhàn)時期，《塔林手冊2.0 版》將關注的范圍擴展至和平時期，并且在國際人權法、網絡歸責以及網絡間諜行為等方面進一步闡釋，增加了新的情形和釋義。參見陳舒等：《〈塔林手冊2.0〉視角下的網絡空間國際規(guī)則理論的發(fā)展》，《信息安全與通信保密》2018年第4期，第49-50頁。另外也可以看到，在外交和領事關系法的發(fā)展過程中，1969年《聯(lián)合國特別使團公約》同樣是一套全新的國際法規(guī)范。因此，未來網絡空間國際規(guī)則的進一步發(fā)展，不可避免地需要通過適用現(xiàn)有國際習慣法和制定新的協(xié)定法規(guī)則“兩條腿走路”。⑥參見黃志雄：《網絡空間國際規(guī)則制定的新趨向——基于〈塔林手冊2.0 版〉的考察》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期，第5-6頁。

另外，值得注意的是，外交法規(guī)范從習慣法轉變?yōu)閰f(xié)定法時，其實施后果可能發(fā)生變化。在習慣法情形下，通例之存在是國際習慣的構成要件之一，主要表現(xiàn)為國內立法、司法判決和其他國際行為方式的國家實踐具有辯證的性質。一方面，國家實踐必須符合國際法；另一方面，國家實踐是國際法規(guī)范的一個構成要件及其存在和內容的證據(jù)。國際協(xié)定法的情形則相反：國家實踐被視為或符合或違反現(xiàn)行國際法規(guī)范，兩者必選其一。因此，一旦對國際習慣法予以編纂，國家實踐就具有了不同的含義，國際法庭的判決可能受到同樣的影響，當某一習慣法被協(xié)定法取代后，國際法庭也就不再依據(jù)該習慣法來作出判決，而只考慮新的國際法規(guī)范。①See Ludwik Dembinski， The Modern Law of Diplomacy ： External Missions of States and International Organizations 14-15 (Martinus Nijhoff Publishers 1988).這同樣適用于對外交法進行編纂的情況。因此，在探索現(xiàn)行外交和領事關系協(xié)定法和習慣法是否適用于和如何適用于網絡空間國家行為時，應當盡量全面地考察協(xié)定法和習慣法，對各國實踐也應當加以考慮，或者至少反映在評注中，以增強《塔林手冊2.0版》的全面性和實踐意義。當然，目前的問題在于：該領域相應的國家實踐很少或者沒有公開而難以操作。

五、結語

總體來說，《塔林手冊2.0版》在探索適用于網絡空間國家行為的外交和領事關系法方面作了許多有益的嘗試。《塔林手冊2.0版》雖然仍是一種國際文件且不代表各國的意見，但是它來源于現(xiàn)行的習慣法和協(xié)定法，在其編纂過程中也邀請了50多個國家和國際組織的代表團對手冊草案作出非正式評論，較之前的版本將發(fā)揮更大的影響力。當然，《塔林手冊2.0版》在規(guī)則內容和取向上仍然存在一些不足，這些問題將對《塔林手冊2.0版》的適用和影響力形成一定程度的限制，需要各國在實踐中予以澄清和確定并發(fā)展有關規(guī)則。考慮到網絡空間外交和領事問題將會變得更加普遍，有必要對其進一步規(guī)制。

同時，對《塔林手冊2.0版》的解析仍要注意幾個問題：首先，外交特權與豁免具有復合性，它由若干部分組成，其內容可能相互交叉重疊。因此，對《塔林手冊2.0版》中的規(guī)則不應相互分離而應該結合起來看。例如，即便一些網絡基礎設施所在館舍不可侵犯問題未能澄清，但是也應該遵守規(guī)則41 電子檔案、文件和通信不可侵犯及規(guī)則42 自由通信的相關保護。其次，與外交關系不同，領事關系經常是雙邊條約調整的對象，除多邊條約外，確定領事特權與豁免的范圍還需要考察現(xiàn)行雙邊條約的具體條款。一般來說，與《維也納領事關系公約》相比，雙邊領事條約賦予了更多、更完善的領事特權與豁免。《維也納領事關系公約》也規(guī)定：“本公約之規(guī)定不影響當事國間現(xiàn)行有效之其他國際協(xié)定；本公約并不禁止各國間另訂國際協(xié)定以確認、或補充、或推廣、或引申本公約之各項規(guī)定。”①參見《維也納領事關系公約》第73條。再次，考慮到現(xiàn)有國際習慣法主要來自于西方國家的實踐，是否適當考察其他雙邊、多邊條約和實踐應該成為未來編纂中的探索之一。并且，《塔林手冊2.0版》的編纂需要進一步提升代表性，以傾聽更多元的聲音。