混合法系理論及其形成因素

摘 要：混合法系理論從19世紀(jì)末初現(xiàn)，經(jīng)史密斯之手于新世紀(jì)復(fù)蘇。通過對(duì)傳統(tǒng)混合法系概念的追問，概括出了混合法系的3個(gè)特征。在推動(dòng)混合法系形成的因素中，殖民主義是外部因素，以南非為典型;民族精神是內(nèi)部因素，以蘇格蘭為典型?；旌戏ㄏ道碚撌菍?duì)傳統(tǒng)法系理論的超越，有助于克服西方中心主義思想的局限。

關(guān)鍵詞：混合法系;理論;比較法

一、混合法系的理論源流

（一）問題的初現(xiàn)

混合法系理論是由比較法學(xué)者對(duì)混合法律形態(tài)發(fā)現(xiàn)后的理論創(chuàng)造。19世紀(jì)末，伴隨著西方列強(qiáng)殖民帝國(guó)的相繼建成，包括廣大殖民地在內(nèi)的世界各國(guó)和地區(qū)的法律，幾乎都被納入了西方兩大法系的支配范圍。在此二元法系劃分基礎(chǔ)之上，敏銳的比較法學(xué)者發(fā)現(xiàn)，尚有少數(shù)國(guó)家和地區(qū)的法律體系無(wú)法被歸入其中任何一類，這一饒有趣味的現(xiàn)象激起了他們強(qiáng)烈的探究欲。最早指出這一現(xiàn)象的是加拿大麥吉爾大學(xué)羅馬法講席教授沃爾頓。1899年他撰文指出，“在蘇格蘭，正如在魁北克和路易斯安那一樣，其法律處于普通法系和民法法系之間的位置，它從這兩者之中都吸取了大量?jī)?nèi)容”。①這是歷史上法學(xué)家首次將這3個(gè)地區(qū)的法律聯(lián)系起來(lái)，并指出在大陸法系和英美法系之外還存在著第三種混合的法律體系。

（二）初期階段

從混合法系理念產(chǎn)生到20世紀(jì)50年代，這一領(lǐng)域的發(fā)展鮮有成果。少數(shù)學(xué)者間斷涉足，混合法系不過是“比較法書本中的腳注”而已。②真正使得混合法系引起學(xué)界關(guān)注的是蘇格蘭法學(xué)家史密斯教授。彼時(shí)的蘇格蘭正面臨著民法法系傳統(tǒng)被英格蘭法同化的威脅，蘇格蘭法正處在生死邊緣。作為一名具有強(qiáng)烈民族意識(shí)的蘇格蘭法學(xué)家，他多次往返并游說(shuō)于路易斯安那州、南非、魁北克省和蘇格蘭之間。他主張堅(jiān)決維護(hù)大陸法傳統(tǒng)，保護(hù)蘇格蘭法的純潔性，防止其“受到英格蘭法律思想輸入的污染”。史密斯先生的活動(dòng)從1957年持續(xù)到1972年，其主張得到了其他混合法系法學(xué)家的響應(yīng)，在其身體力行的強(qiáng)烈感召下，混合法系的精神理念被載入法學(xué)教科書，走進(jìn)了法學(xué)院的大門，使得混合法律體系成為了法律文化的一部分。

（三）新世紀(jì)的復(fù)蘇

盡管史密斯先生在世期間混合法系的研究取得了很大的進(jìn)展，但從他去世之后到20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，這項(xiàng)研究再次陷入了歷史的低谷。世紀(jì)之交，歐盟的擴(kuò)張和歐洲一體化程度的加深旨在創(chuàng)建一種新的歐洲共同法。歐洲一體化的核心要素之一是不同國(guó)家法的統(tǒng)一或融合的過程?；旌戏ㄏ涤捎谄洫?dú)有的能夠彌合不同法系法律文化裂痕的潛力，作為大陸法與普通法傳統(tǒng)和諧共生的樣板，再度引起了比較法學(xué)者的關(guān)注。

20世紀(jì)50年代的混合法系研究運(yùn)動(dòng)刺激了混合法系國(guó)家和地區(qū)民族意識(shí)的覺醒。伴隨著民族自我發(fā)現(xiàn)和民族自信心的增強(qiáng)，蘇格蘭、路易斯安那、魁北克等混合法域?qū)W者積極推動(dòng)混合法系的研究。這既是出于民族意識(shí)的強(qiáng)化，亦是出于維護(hù)大陸法傳統(tǒng)的對(duì)普通法的恐懼和抵制心理。進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，混合法域?qū)W者們加強(qiáng)聯(lián)合，興起了混合法系的研究熱潮，同期歐美法學(xué)界召開了3次國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議。3次會(huì)議的主題變化反映出了混合法系從提出問題到統(tǒng)一經(jīng)驗(yàn)再到聯(lián)合行動(dòng)的發(fā)展路徑，展現(xiàn)了這項(xiàng)研究廣度和深度的擴(kuò)展。

二、混合法系的概念與特征

（一）對(duì)混合法系概念的追問

混合法系的概念有廣義和狹義之分。通說(shuō)認(rèn)為，廣義上的混合法系，是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上法律傳統(tǒng)或法系的成分所構(gòu)成的法律體系。狹義上的混合法系，是指由大陸法系和普通法法系這兩種法律傳統(tǒng)構(gòu)成的法律體系。

針對(duì)混合法系的概念，筆者認(rèn)為有必要繼續(xù)追問。首先，針對(duì)廣義的混合法系的概念，人們不禁追問，是否意味著只要一個(gè)法律體系樣本同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律傳統(tǒng)或法系的成分，就可以被納入混合法系的范疇呢？若是如此，混合法系的概念的外延將被極大擴(kuò)展，其涵攝的法律樣本的數(shù)量將會(huì)大量增加，甚至世界上的絕大多數(shù)法律體系樣本都可以被歸入混合法系。事實(shí)上，又有哪一個(gè)法律體系的成分會(huì)如此單一、純粹而完全不受到其他法律體系成分“污染”呢？這樣的法律體系恐怕從未存在過。即便傲慢偏執(zhí)如英格蘭民族，他們比世界上其他任何一個(gè)民族更有理由自我沉醉于普通法的精良完備中，即便如此，當(dāng)普通法面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)為每個(gè)公民提供有效的司法救濟(jì)的要求感到無(wú)力時(shí)，就連威斯敏斯特也不得不根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)向調(diào)整它的法律風(fēng)帆。事實(shí)上，1965年以來(lái)，英格蘭成立了一個(gè)法律委員會(huì)，其任務(wù)是通過編纂法典、廢除過時(shí)的和不必要的法規(guī)、普遍簡(jiǎn)化法律等手段系統(tǒng)地發(fā)展和改革普通法，甚至不惜通過議會(huì)立法改進(jìn)英國(guó)法而使之現(xiàn)代化。回到我們的追問，若第一個(gè)追問的答案是否定的，那么接踵而至的便是下一個(gè)追問：若要求一個(gè)法律體系的多種法律傳統(tǒng)或法系成分要各自達(dá)到一定比例或者構(gòu)成相抗衡之勢(shì)方可成其為混合法系，那么這個(gè)“一定比例”的臨界點(diǎn)該如何確定？這個(gè)度又該如何把握呢？

其次，針對(duì)狹義上的混合法系概念，顯而易見的追問是：如果一個(gè)法律體系樣本是吸收了大陸法系和普通法系之外的其他法律傳統(tǒng)的混合物，那么它是否可以被歸入混合法系？有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)法律體系在長(zhǎng)期的發(fā)展轉(zhuǎn)型中，不僅是普通法和大陸法的混合，還吸收融合了更多的法律文化因素，既有傳統(tǒng)中國(guó)法的基礎(chǔ)，也有社會(huì)主義法系等因素，展現(xiàn)出一幅法律發(fā)展的多彩畫卷。如果嚴(yán)格按照狹義的混合法系概念加以界定，顯然中國(guó)法將被排除在混合法系的概念范疇之外。事實(shí)上，中國(guó)法的混合方式是十分獨(dú)特的，與世界上的其他國(guó)家相比，其混合是全方位的，并且更加復(fù)雜而深入。對(duì)于中國(guó)混合法的研究將有助于完善混合法系理論，“在中華民族為人類奉獻(xiàn)的諸多禮物當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)包括中國(guó)式的混合法，畢竟不包括中國(guó)這樣一個(gè)特殊的混合法國(guó)家，任何對(duì)于混合法的定義和特點(diǎn)的概括都是不全面的”。面對(duì)這些追問，人們不禁反思，或許并不存在一個(gè)人們普遍接受的混合法系標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于混合法系，或許只能通過探尋其特征來(lái)把握。

（二）混合法系的特征

在綜合中西方學(xué)者的主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，能夠歸入混合法系的法律制度必須具備3個(gè)特征：③一是混合的二元性，即要求它建立在大陸法和普通法的二元基礎(chǔ)之上，而不是教會(huì)法、習(xí)慣法等其他多元法律規(guī)范;二是量的和思維的特征，即混合要達(dá)到一定的程度，不僅要有大量法律規(guī)則的混合，而且要有法律思維上的混合，混合應(yīng)當(dāng)是全方位的、廣泛而深入的;三是混合的結(jié)構(gòu)性，即在私法和公法領(lǐng)域，大陸法和英美法分別占主導(dǎo)地位。

三、混合法系形成的影響因素

（一）殖民主義的外在驅(qū)使：以南非為例

在推動(dòng)混合法系形成的外部因素中，首推殖民主義。“混合法系往往是殖民主義失敗的產(chǎn)物，如果荷蘭人當(dāng)初沒有在好望角和斯里蘭卡，或者法國(guó)人沒有在魁北克定居下來(lái)，之后又輸?shù)袅诉@場(chǎng)列強(qiáng)爭(zhēng)奪殖民地的戰(zhàn)爭(zhēng)，那么今天就不可能談?wù)撘粋€(gè)混合法系的集團(tuán)?！敝趁裰髁x通常涉及法律和法律制度從一個(gè)社會(huì)大規(guī)模地轉(zhuǎn)移到另一個(gè)社會(huì)?？梢哉f(shuō)，在推動(dòng)混合法系發(fā)展的多種動(dòng)力中，首推殖民主義。

讓我們把目光轉(zhuǎn)向好望角。在南非法律的歷史發(fā)展中，殖民主義扮演了重要的角色，最終型塑了羅馬法和普通法交相輝映的法律格局。1652年，荷蘭東印度公司在好望角建立了一個(gè)供應(yīng)站，以便為長(zhǎng)途旅行去往荷蘭東印度的荷蘭船只提供食物。不久，這個(gè)供應(yīng)站就發(fā)展成為一個(gè)繁華的殖民地，并隨著人口的驟增向北擴(kuò)展。開普殖民地所適用的自然是其宗主國(guó)荷蘭的法律，而荷蘭當(dāng)時(shí)所通行的是經(jīng)注釋法學(xué)派整理評(píng)注過的羅馬法與荷蘭習(xí)慣法的融合物。就這樣，遙遠(yuǎn)的羅馬法搭乘荷蘭殖民者的黑船從尼德蘭出發(fā)，穿越英吉利海峽，在冰冷刺骨的加納利寒流的推波助瀾下，沿著大西洋一路南下，越過赤道和南回歸線，最終抵達(dá)風(fēng)大浪急的開普敦和好望角。然而，荷蘭人在南非持續(xù)了一個(gè)半世紀(jì)的美夢(mèng)最終被日不落帝國(guó)的鐵蹄無(wú)情碾碎。彼時(shí)的英國(guó)早已取代荷蘭成為海上霸主，在1795年的拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)中，英國(guó)人占領(lǐng)了好望角，并于1806年將其作為他們的殖民地占有，并宣布當(dāng)時(shí)在開普殖民地有效的羅馬—荷蘭法仍繼續(xù)適用。荷蘭本土的羅馬—荷蘭法被拿破侖于1809年下令廢除，取而代之的是令他驕傲的《法國(guó)民法典》。這樣，羅馬—荷蘭法僅在開普殖民地完整地保存下來(lái)。

開普殖民地易主后，威斯敏斯特的風(fēng)裹挾著普通法席卷而來(lái)。英國(guó)人首先做的是迅速依照普通法的模式將新殖民地的行政管理機(jī)構(gòu)和法院系統(tǒng)進(jìn)行現(xiàn)代化改造。為了適應(yīng)南非與英國(guó)經(jīng)濟(jì)上密切聯(lián)系的需要，在羅馬—荷蘭法面對(duì)現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐規(guī)則缺位的契機(jī)下，英國(guó)制定法趁虛而入，填補(bǔ)了南非海商法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法等領(lǐng)域的空白?！澳抢锏姆ㄔ好慨?dāng)感到羅馬—荷蘭法不夠明確、不合適或陳舊過時(shí)，便傾向于求諸英國(guó)判例法”。

自1910年南非聯(lián)盟成立后，法律英化的進(jìn)程才逐步停止。隨著殖民地人民政治獨(dú)立意識(shí)的強(qiáng)化，南非大學(xué)培養(yǎng)的本國(guó)法學(xué)家極其重視羅馬—荷蘭的原始法律規(guī)則的發(fā)掘，并被不斷改造以適應(yīng)現(xiàn)代化的需要。最終在南非形成了最為典型的混合法系樣式：在憲法、行政法、程序法等公法領(lǐng)域沿襲了普通法的英國(guó)傳統(tǒng)，而在家庭、繼承和財(cái)產(chǎn)法等私法方面，仍受大陸法系傳統(tǒng)的羅馬法的支配?！敖裉?，南非的羅馬—荷蘭法像一個(gè)胸針上的寶石，它鑲嵌在英國(guó)制造的底座上并閃閃發(fā)光?！睔W洲法律傳統(tǒng)在南非社會(huì)的呈現(xiàn)是不同殖民國(guó)家交替殖民的產(chǎn)物，這一法律傳統(tǒng)繼續(xù)塑造著當(dāng)代法律現(xiàn)實(shí)。

（二）民族精神的內(nèi)在促成：以蘇格蘭為例

如果說(shuō)在混合法系的形成過程中殖民主義作為外因由外而內(nèi)地發(fā)揮作用，民族精神或曰民族性格則由內(nèi)而外地型塑著混合法系的發(fā)展樣態(tài)。蘇格蘭混合法系的發(fā)展史或許能提供最具說(shuō)服力的例證。

長(zhǎng)期以來(lái)，蘇格蘭留給世人的印象，不應(yīng)只是長(zhǎng)裙和風(fēng)笛，而應(yīng)有它獨(dú)特的混合法。蘇格蘭混合法的發(fā)展經(jīng)歷了封建時(shí)期、戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期、王位聯(lián)合時(shí)期、合并時(shí)期和普通法時(shí)期五個(gè)階段。自1066年威廉一世率領(lǐng)的諾曼人政府英格蘭以來(lái)，歷代英格蘭國(guó)王不斷通過武力征服擴(kuò)張自己的領(lǐng)地，并先后征服了威爾士與愛爾蘭，但在征服蘇格蘭的戰(zhàn)爭(zhēng)中卻表現(xiàn)得異常艱辛。加之早期英格蘭人對(duì)于偏遠(yuǎn)、貧瘠的蘇格蘭興趣不大，這使得蘇格蘭經(jīng)歷了一個(gè)相對(duì)和平的封建時(shí)代，直到13世紀(jì)“蘇格蘭人的鐵錘”英格蘭國(guó)王愛德華一世對(duì)蘇格蘭的征戰(zhàn)才終結(jié)了封建時(shí)代。這一時(shí)期蘇格蘭的主要法律淵源是羅馬天主教教會(huì)法和當(dāng)?shù)亓?xí)慣。13世紀(jì)以來(lái)，英格蘭開始了對(duì)蘇格蘭的征伐。1292年，英格蘭國(guó)王愛德華一世擊敗了蘇格蘭人，使英格蘭取得了對(duì)全島的控制權(quán)，但僅僅在數(shù)年之后，蘇格蘭人便通過偉大的解放戰(zhàn)爭(zhēng)而重獲獨(dú)立。這些事件使蘇格蘭人認(rèn)識(shí)到，抵御他們南部強(qiáng)大鄰國(guó)的唯一途徑是與英格蘭的某個(gè)敵國(guó)結(jié)盟，這個(gè)國(guó)家就是法國(guó)。在長(zhǎng)達(dá)兩百多年的“古老聯(lián)盟”時(shí)期里，蘇格蘭以此為反對(duì)英格蘭侵略政策的基石，與英格蘭進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)三個(gè)世紀(jì)的戰(zhàn)爭(zhēng)。在此期間，蘇格蘭敞開了接受歐陸法律文化影響的大門，“蘇格蘭采用了法國(guó)的制度，許多蘇格蘭律師在法國(guó)接受了培訓(xùn)……從這一時(shí)期開始，蘇格蘭法律體系就呈現(xiàn)出了與歐洲大陸相似的民法法系的基本特征，并因此不同于普通法或英美法傳統(tǒng)”。④1603年，英格蘭和蘇格蘭實(shí)現(xiàn)了王位聯(lián)合，盡管如此，蘇格蘭與英格蘭依舊保持著各自的法律、宗教、政府與議會(huì)。經(jīng)過了近一個(gè)世紀(jì)的王位聯(lián)合后，英格蘭和蘇格蘭這兩個(gè)國(guó)家于1707年永遠(yuǎn)地合并為一個(gè)新的“大不列顛”王國(guó)，蘇格蘭議會(huì)被新建立的不列顛議會(huì)所取代。值得注意的是，兩個(gè)王國(guó)合并后，蘇格蘭法仍基本保持原貌。1707年合并條約的基本精神是：在憲法、行政法等公法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)整個(gè)聯(lián)合王國(guó)的統(tǒng)一，但在人法、債法、財(cái)產(chǎn)法等私法領(lǐng)域，“除非明顯有利于蘇格蘭的臣民，仍保持不變。”19世紀(jì)以來(lái)，蘇格蘭法受到了英格蘭普通法的強(qiáng)烈影響。上議院的一些判決已經(jīng)將許多普通法的不成文規(guī)則輸入到蘇格蘭法中。在具有強(qiáng)烈民族獨(dú)立意識(shí)的蘇格蘭法學(xué)家們看來(lái)，“蘇格蘭法的純潔性已經(jīng)受到英格蘭法律思想輸入的污染?！?/p>

縱觀蘇格蘭混合法系的發(fā)展歷程，從中不難發(fā)掘出一些類似于民族精神特質(zhì)的因素。除了蘇格蘭桀驁不馴的民族性情之外，蘇格蘭混合法系的形成更離不開英格蘭民族妥協(xié)與包容的精神。在長(zhǎng)達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的漫長(zhǎng)爭(zhēng)斗中，英格蘭早已認(rèn)清他們與蘇格蘭在宗教、法律、政治、教育等方面的天壤之別，但同時(shí)，也使英國(guó)人萌生了一種“大不列顛主義”，即只要英格蘭和蘇格蘭存在一天，他們就要認(rèn)清他們將共處不列顛島的現(xiàn)實(shí)。理智的英格蘭人并沒有任由那種試圖征服蘇格蘭的狹隘的英格蘭民族主義情節(jié)野蠻生長(zhǎng)，像其貪噬殖民主義的暴力血腥那樣，而是清醒地認(rèn)識(shí)到民族主義所追求的終究不過是人民的幸福與發(fā)展。在英格蘭看來(lái)，蘇格蘭無(wú)非只是想保持自己的獨(dú)特的法律傳統(tǒng)、宗教信仰、生活習(xí)慣，以不被英格蘭同化。為此，英格蘭采取了妥協(xié)的態(tài)度，包容蘇格蘭桀驁不屈的民族性情，通過政治協(xié)商與讓步，幫助蘇格蘭經(jīng)濟(jì)發(fā)展，共享英格蘭的殖民地資源，使得英格蘭、蘇格蘭能夠順利合并，營(yíng)造了一個(gè)和平的不列顛島，避免了兩敗俱傷。這一被英國(guó)學(xué)者稱之為“權(quán)宜之計(jì)”的政治實(shí)踐，在筆者看來(lái)不過是英式的自謙罷了，實(shí)乃一種互利共贏的上上之選。

四、結(jié)語(yǔ)

法系理論是比較法的核心和靈魂，它在很大程度上決定著比較法的研究范式。混合法系理論是對(duì)傳統(tǒng)法系理論的超越。了解混合法系理論有助于克服傳統(tǒng)法系理論中西方中心主義思想的局限性，從而能夠以更加開放和包容的心態(tài)看待人類法律文明的多樣性成果。當(dāng)代西方比較法研究雖然拋棄了早期的種族主義或殖民主義偏見，但仍然或明或暗地流露出歐洲中心論和西方法律優(yōu)越論的傾向。個(gè)別西方比較法研究者在介紹非西方法律時(shí)，會(huì)不自覺地流露出一種在“陌生的叢林”中觀察野蠻人原始生活方式的獵奇心理。在傳統(tǒng)法系理論西方中心主義的思想支配下，作為比較法研究對(duì)象的諸法系實(shí)質(zhì)上被置于一個(gè)不平等的地位，這種不平等的比較方式又能在多大程度上助益于人類法治文明的進(jìn)步呢？

傳統(tǒng)法系理論的劃分標(biāo)準(zhǔn)是以地域?yàn)榛A(chǔ)的，自然被冠以地理意義上詞匯加以限定和修飾，如北歐法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系等。地理意義上的劃分極其容易滋生和誘導(dǎo)民族情感，各種不同類型的法律文化一旦被貼上地域標(biāo)簽，自然會(huì)引起自覺或不自覺的文化集團(tuán)意識(shí)或文化圈的認(rèn)同感，而過于濃烈的民族情感本質(zhì)上是非理性的，這種非理性的成分或多或少會(huì)融入比較法研究者的行為當(dāng)中，沖淡和稀釋比較法研究的實(shí)證性和真理性。而混合法系的分類恰恰避開了這一“地域”陷阱，實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)法系理論的“地域比較”向“文化比較”的轉(zhuǎn)向。在這一理論的指導(dǎo)下，研究者重新審視西方的和非西方的法律文明成果，發(fā)掘其歷史和文化的要素，掙脫了行政和地理意義上的空間枷鎖，條分縷析法系樣本中中不同法律成分的比重，為比較法的研究注入了更多真理的成分。

混合法系理論畢竟是一種發(fā)展中的理論，尚未形成完備的理論體系和方法論體系。對(duì)于混合法系，我們不能寄予過高的期望或抱有過多的幻想?；蛟S它只是人們能動(dòng)地認(rèn)識(shí)世界法律地圖的重要理論工具，幫助比較法學(xué)者在比較法“陌生的叢林中”走得更遠(yuǎn)而已。但這也許更加符合茨威格特和克茨的初衷：“它（比較法研究）打破那種不加反省的民族偏見，幫助我們明確認(rèn)識(shí)世界不同的社會(huì)、文化制度，改善國(guó)際的相互理解?！?/p>

注釋：

①F. P. Walton.Civil Law and the Common Law in Canada， 11 Juridical Review. 282（1899），291.

②Kenneth G. C. Reid.The Idea of Mixed Legal Systems， 78 Tul. L. Rev. 5 （2003），11.

③Vernon Valentine Palmer.Mixed Jurisdiction Worldwide—The Third Legal Family， Cambrige University Press， 2001， 7-10.

④William Tetley.Mixed Jurisdictions： Common Law v. Civil Law （Codified and Uncodified）， 60 La. L. Rev. 677 （2000），689.

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作者簡(jiǎn)介：肖帥（1995—）男，漢族，山東臨朐人，華東政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。