故意傷害罪中關于“正當防衛”認定的現狀與思考

何孟雷

摘 要：我國關于故意傷害罪中認定為“正當防衛”的情形是極低的，一般在實務處理中，只要雙方之間發生了人員傷亡，就大概率會被扣上“故意傷害”的帽子。這樣粗糙的處理方式，很明顯不能將那些為了維護自己權益而奮起反擊的人從刑事罪責中解救出來，更甚者會容易導致人民群眾對司法的不滿。

關鍵詞：故意傷害;正當防衛;被害人承諾

一、問題引入

筆者從近期接觸的幾起故意傷害案入手，查閱相關文獻中我國關于正當防衛認定的數據以及通過與市檢察院個別檢察官的溝通來分析，可以得出一個確定的結論，即“我國在故意傷害案中對于認定為正當防衛的概率是極低的”。只要在一個糾紛中有發生致人輕傷以上的后果，實務中一般都會對相關人以故意傷害罪定罪處罰，而很少去考慮被害人對傷害的發生是否具有過錯、過錯的程度大小以及被告人是否是基于被害人的“前奏違法行為”而采取的制止不法侵害行為。

二、真實案例與實務處理

案例一：李某2故意傷害案

1997年6月8日上午，自訴人李某1在河灘澆地，因未找見該組電工，便私自將電源線接通去澆地，該組臨時電工李某2得知后，便將電閘拉下。李某1找被告人李某2理論，在言語過程中發生沖突，李某1先用手鉗打在李某2胸部，李某2正值開車在地里裝麥子，李某1拉住李某2衣服讓其接電源，李某2手提三輪車方向盤，手拿鐵杈頭部，撕拉之間，用鐵杈頭部致傷李某1胸部，隨后，李某1被李某2親屬送往醫院。后經法醫鑒定，李某1的損傷情況構成輕傷。李某1將李某2以故意傷害罪起訴到人民法院，法院以故意傷害罪判處李某2有期徒刑一年，緩刑一年。

案例二：張某故意傷害案

2017年7月20日，在市某地鐵口的臺階邊，被告人張某因被害人王某將電動車放置在地鐵口出口拉客影響行人通行為由（張某和王某都是摩的司機），讓王某將車挪走，王某心生不悅，但還是把車挪到了一邊。王某停好車，走到張某跟前想要和他理論，見情形不對，倆人似乎有爭吵的舉動，經在場的金某勸阻，雙方暫時停止了沖突。在金某和張某正準備離開的時候，王某又突然從后面跑了過來，張、王二人隨即又發生肢體上的沖突，推搡之中張某造成王某面部損傷。金某證言：“也不知怎么，突然兩人又打在了一起。”2018年9月29日區檢察院以故意傷害罪將張某起訴到法院，法院判處張某有期徒刑9個月。

根據現行刑法第二十條關于正當防衛的規定來看，通說認為構成正當防衛要符合五個條件：一是起因條件，即正當防衛的前提是存在現實的不法侵害;二是時機條件，該不法侵害正在進行，即緊迫性要求;三是對象條件：針對不法侵害人本人而不能對其他人;四是限度條件，沒有明顯超過必要限度造成重大損害;五是主觀條件，行為人具有防衛意識。

在案例一中，從法院認定的事實來看，存在著誰先動手和誰后動手的問題。表述中說明，是被害人先拿著手鉗去打被告。而對于任何一個正常的、理性的人而言，如果一個人突然對你實施侵害行為時，正常人的反應都應當是反擊，而不可能是站著什么也不做，任由對方對自己進行侵害。雖然法律希望人們在遭受侵害時能夠去動用國家的公權力來保護個人的私權利，但是有時候因為時間的原因或其他原因，公權力是來不及救濟人們正在遭受的私權利的。這也就是正當防衛存在的理由。同時，由于任何一個人的合法權利都值得法律去保護，因此，對于正當防衛，法律也作出了必要的程度上的限制，不能明顯超過必要限度造成重大損害。回到案例一中，在李某1對李某2用“手鉗”進行“擊打”時，作為正常人的李某2當然不會坐以待斃等著對方將自己打傷、打殘了再去進行防衛，因此，對于給自己正在造成損害的現實危險，理應允許李某2去進行反擊。對于二人間的相互打斗行為，此時應當認為二人均放棄了法的保護，而承諾了對方給自己造成的輕傷害。從這個角度出發，那么李某2對李某1的反擊行為，就不應該納入“故意傷害罪”的范圍，因為其反擊的行為是為了維護自己的合法權益，而并非出于主觀上的惡意去傷害另一方。并非所有的傷害行為都需要用刑事手段去解決。

因此，筆者對該案的態度是：不宜以故意傷害罪這種嚴厲的手段去認定李某2的行為構成犯罪。實際上，從后來該案的一系列申訴過程來看，李某2覺得自己是“為了公家的利益去斷電，并因此遭受了無端的損害，在對方給自己造成損害時，自己反擊的行為于情于理都不應該算是故意傷害”。于是，李某2進行了長達10年的申訴，從區檢察院、市檢察院再到省檢察院，甚至是最高人民法院巡回法庭、最高人民檢察院。

在案例二中，一方以另一方將車停在地鐵口拉客阻擋了行人通行為由與之進行理論，進而引發了肢體沖突。從申訴材料和證人證言來看，該案是在申訴人準備離開時，被害人緊跟了上來，隨后二人在推搡之間廝打起來。那么就這些材料而言，也不應認定申訴人具有傷害的故意。而該案中公訴機關認為“張某勸說王某挪開摩的車的做法屬于維護公共秩序的正義行為。但是張某因勸說不成，遂與王某發生爭執，繼而兩人撕扯互毆致王某鼻骨骨折，造成王某輕傷二級的行為，其主觀上有傷害他人身體的故意，客觀上也實施了傷害他人身體的行為，并且造成了輕傷二級的結果，其行為符合故意傷害罪的構成要件，應當以故意傷害罪追究刑事責任”。這種關于行為人主觀上具有傷害他人的故意的認定，也著實有點兒牽強。

三、進一步分析

如果法律的規定不能很好的預防并解決現實中存在的問題，那么就該反思該規定是否合理。當然，不可否認的是，關于正當防衛的規定本身是沒有錯的，其存在的目的就在于：當個人的私權益正在遭受損害，而此時若想依靠國家的公權力來救助的話，在時間上來不及時，此時賦予該權益遭受侵害的主體以防衛權，讓其可以動用個人私力去解決當下面臨的無端侵害，從而維護自己的利益并促進社會的和諧穩定。只不過就目前而言，我國在司法實務中關于“正當防衛”的把控有點兒過于嚴苛。

從故意傷害罪的行為模式來看，行為人主觀上具有傷害他人的故意，客觀上行為人有傷害他人的行為，最后也造成了輕傷以上的后果。上述兩個案例中，從客觀上來看，行為人都有“傷害”的行為，且都造成了輕傷以上的后果。但是，從主觀上來看，若認定其具有傷害的故意，則有點兒牽強。