反壟斷法適用除外制度的價值探析

詹國旗

(廣東金融學院，廣東 廣州 510521)

“壟斷是限制競爭之一種，但由于它集中體現(xiàn)了限制競爭的本質(zhì)屬性，并且往往是限制競爭的最大企圖，因而占有極其重要的地位，是首要的反對對象”。 但并非所有的壟斷都有害于競爭，如國家針對農(nóng)業(yè)、交通、能源等特定行業(yè)或基于社會公共利益需求而實施的政策性壟斷。針對這些特定壟斷的保護，“在反壟斷法中設置適用除外制度，運用法律手段保護、促進國內(nèi)某些行業(yè)或領域的秩序與效率，維護和實現(xiàn)社會整體利益，是市場經(jīng)濟國家通行的做法”。適用除外制度是反壟斷法實現(xiàn)自身價值追尋不可或缺的組成部分，特別是在我國進行供給側(cè)改革和世界貿(mào)易沖突日益激烈的背景下，對適用除外制度予以價值評析將具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

一、反壟斷法適用除外制度的價值取向

法的價值是“以法與人的關(guān)系為基礎的，法對人所具有的意義和人類關(guān)于法的絕對超越指向”。適用除外制度作為反壟斷法的特定法律制度具有自身獨特的價值取向。

(一)社會公共利益

社會公共利益是“為回應社會成員滿足自身具體、現(xiàn)實的利益需求，在規(guī)則之外綜合各種政策分析、價值觀念與道德評判因素在內(nèi)對經(jīng)濟生活的介入，以實現(xiàn)實質(zhì)正義”。雖然反壟斷法通過對限制競爭的規(guī)制以達到對自由競爭維護，但同時國家也會立基于特定產(chǎn)業(yè)特色、國家經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實等方面從社會公共利益視角實施反壟斷適用除外。反壟斷法適用除外制度是國家基于社會整體利益考量，從而對特定領域壟斷予以維持，從而推動特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展，保持社會經(jīng)濟長遠健康發(fā)展。如一方面國家對鐵路交通、郵電等行業(yè)的規(guī)制，唯有反壟斷適用除外制度的實施才能保障這些關(guān)系國計民生領域發(fā)展的安全，避免過度競爭，實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化，另一方面，面對全球經(jīng)濟競爭的白熱化，國家出于社會整體利益維護和經(jīng)濟安全的保障，為提升本國經(jīng)濟競爭力往往會對特定產(chǎn)業(yè)適用反壟斷除外。社會整體利益是適用除外制度必須予以考量的價值取向，也是其自身正當性所在。

(二)實質(zhì)公平

所謂實質(zhì)公平正如羅爾斯所言：“每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權(quán)利”，同時面對社會和經(jīng)濟的不平等時，應“在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的利益，并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放”。實質(zhì)公平作為反壟斷法適用除外制度的價值主要表現(xiàn)反壟斷適用除外制度不僅追求起點公平，更追求機會公平和結(jié)果公平。反壟斷法適用除外制度建構(gòu)不同于私法通過賦予主體形式平等，從而導致“優(yōu)勝劣汰”、優(yōu)勢主體侵害弱勢主體權(quán)利，形成各主體間真正的不平等。首先，反壟斷法適用除外制度不僅注重形式上競爭公平條件的滿足，克服了形式平等對主體人格的抽象，針對市場主體類型的差異性采取有差別的傾斜性的權(quán)利義務配置，進而保障起點公平；其次，“機會公平存在于社會對不平等的社會條件進行強制干預的人為的平等之中”，反壟斷適用除外制度正是國家通過產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策以及特定主體利益維護對市場競爭主體間權(quán)利予以再配置，從而保障市場主體間競爭機會的公平；最后，反壟斷適用除外制度立基于社會整體利益，在整個國家，甚至于世界視角下，對不同類型市場主體間利益予以配置，不僅關(guān)注形式上的市場份額，更關(guān)注競爭帶來的社會整體效益，追求消費者、國家、競爭者等多元主體間利益配置結(jié)果上的公平。

(三)良性競爭秩序

秩序是指“在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。任何法律都在于對特定法律秩序的維護，秩序是法律特定的價值追尋。反壟斷法適用除外制度通過特定的法律規(guī)范對不同主體間權(quán)利予以合理配置的過程，本質(zhì)上是對良性競爭秩序的維護與追尋的過程。雖然競爭是市場主體間資源配置的特定手段，但競爭并不必然帶來優(yōu)勝劣汰，亦會出現(xiàn)盲目性、公共產(chǎn)品配置失靈和劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，從而帶來市場主體間的惡性競爭和競爭秩序的混亂。而這種惡性混亂的競爭秩序是與自由競爭、公平競爭相抵觸的，而且不同市場主體間利益配置的帕累托最優(yōu)的實現(xiàn)只有在良性市場競爭秩序中才能得到保障。反壟斷法適用除外制度正是立基于社會公共利益基礎上，通過將農(nóng)業(yè)、交通、能源等特定產(chǎn)業(yè)的反壟斷適用除外設置，實現(xiàn)對惡性競爭市場的規(guī)制，最終在實現(xiàn)對良性市場競爭秩序維護的同時，實現(xiàn)各主體間利益的最優(yōu)配置。市場主體亦在良性競爭秩序價值的導向性，約束自身權(quán)利的恣意，避免主體間相互沖突、相互侵害，保障特定競爭行為或競爭利益的穩(wěn)定預期。

二、反壟斷法適用除外制度價值的功能分析

價值作為對法的應然形態(tài)的回答，不僅是對反壟斷法適用除外制度追尋的特定目標的概括，引導著具體制度的建構(gòu)與完善，更對具體制度適用具有指導意義。價值的實現(xiàn)過程，就是適用除外制度適用、完善的過程，就是不同主體間權(quán)利(力)予以合理配置的過程。

第一，價值是適用除外制度建構(gòu)的前提和基礎。價值是主體在特定的社會系統(tǒng)中對多元主體間的特定目標追尋予以理性整合的結(jié)果。只有在共同體價值形成的基礎上，才能逐步形成主體間的權(quán)責利配置，并最終制定法律。因為只有在共同體價值的基礎上，才能消解每一個體的價值追求與其他個體間價值追求的沖突，并最終予以實現(xiàn)。適用除外制度作為特定的法律制度，其建構(gòu)同樣只有在共同體價值的導向性才能合理地關(guān)照多元主體的利益需求，消解不同主體間的需求的沖突。更具體而言，適用除外制度是立法者將社會共同認可的價值予以規(guī)范化、法律化的結(jié)果。

第二，價值賦予了適用除外制度正當性。適用除外制度所承載的價值是在揚棄了個性需求的片面性基礎上，對多元主體間價值追尋整合的結(jié)果。正是在揚棄與整合的過程中，適用除外制度所承載的價值獲得了同一性。這種同一性賦予了價值的正當性，而反壟斷法適用除外制度的正當性則源自于其所承載價值的正當性，也正是在此意義上，哈特強調(diào)“一個法律制度必須展示出與道德或正義的某些具體的一致性，或必須依靠我們有服從法律制度的道德義務這種廣泛流傳的信念”。反壟斷法適用除外制度實施的正當性亦是如此。如果反壟斷法適用除外制度的實施缺乏共同體價值的支撐，而是單純的依賴政府強制力保障其實施，就不可能得到社會的普遍支持。

第三，價值對反壟斷法適用除外制度的實施具有引導作用。法的價值“不僅具有構(gòu)成的作用，而且也具有調(diào)整的作用，因為任何實定的法律秩序都不是盡善盡美的”。在反壟斷法適用除外制度實施過程中，要克服執(zhí)法機構(gòu)與司法機關(guān)的恣意，保證制度實施的實效，就應在價值導向性，對特定的主體、行為、事件予以具體分析，從而正確地運用適用除外制度。特別是在反壟斷法適用除外制度實施中出現(xiàn)適用的沖突，甚至于法律空白的情形，更需要作為法的內(nèi)在精神承載的價值的引導，正如龐德所言，“在調(diào)整或者整合相互沖突或重疊的訴求時，應當承認哪些訴求，以及如何界定和保障這些訴求等問題，都依賴于一種價值綱目或一個價值理論”。

三、反壟斷法適用除外制度的價值評析

適用除外制度是價值理性與形式理性的統(tǒng)一，是價值的承載機制與實現(xiàn)機制，正如亞里士多德所言“法律的實際意義應該是促成城邦人民都能進行正義和善德的永久制度”。適用除外制度能否合理地承載、實現(xiàn)社會公共利益、實質(zhì)公平以及良性競爭秩序價值是評價適用除外制度自身建構(gòu)是否合理的評價標準。我國反壟斷法第五十六條只是籠統(tǒng)的對農(nóng)業(yè)適用除外做出了規(guī)定，存在適應范圍狹窄、適用條件不明、適用標準不清等問題，嚴重影響了反壟斷法適用除外制度功能的發(fā)揮及其價值追求的實現(xiàn)。適用除外制度是市場競爭與政府規(guī)制的統(tǒng)一，“既是對反壟斷法價值目標的合理背離，又是對反壟斷法局限的克服” 。適用除外制度適用范圍狹窄將導致政府宏觀規(guī)制的不足，無法合理實現(xiàn)公共利益等價值，但適用范圍過寬、條件不明、標準不清又會導致政府反向競爭，擾亂良性競爭秩序。為此，現(xiàn)行反壟斷法適用除外制度要合理實現(xiàn)社會公共利益、實質(zhì)公平以及良性競爭秩序價值，必須對自身予以完善。

第一，應建立適用除外一般條款。“一般條款指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值取向”。適應除外一般條款開放性、抽象性的特征不僅可以合理實現(xiàn)對特定價值的承載，更可適應多變的市場環(huán)境下政府規(guī)制與市場競爭間目標的調(diào)和。

第二，一般條款實施意見征詢機制的建構(gòu)。一般條款的開放性、抽象性特征亦伴隨著不確定性，為了克服不確定可能導致政府權(quán)力恣意或反向競爭行為，應完善一般條款實施意見征詢機制。一般條款實施意見征詢機制主要是指各級政府部門依據(jù)一般條款而對特定產(chǎn)業(yè)推行具體適用除外機制在實施之前應征詢競爭主管機構(gòu)的意見，從而對政府推行適用除外中存在的不當行為予以規(guī)制。如政府部門拒絕接受相關(guān)意見或不采取相應措施，必須證明其行為的正當性，并予以公開。