競業限制條款的起草及IPO核查典型問題探析

文/沈娉，北京市康達律師事務所

1 競業限制概述

競業限制，又稱競業禁止，是根據法律規定或雙方約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，限制并禁止員工從事與本單位構成競爭的業務。競業限制條款設置的目的在于保護用人單位的商業秘密。《公司法》和《勞動合同法》分別針對競業限制的適用作出了規定，可將競業限制分為法定競業限制和約定競業限制。

2 IPO項目核查典型問題

筆者檢索了2017年至今已上市公司的反饋問題，對IPO項目競業限制核查典型問題進行總結歸納。證監會重點關注發行人股東、董監高及核心技術人員是否存在違反競業禁止義務問題，對企業核心技術是否存在權屬糾紛或潛在糾紛風險也極為關注。

2.1 股東、董事、監事、高級管理人員、核心技術人員是否承擔競業禁止義務及是否違反競業禁止義務

發行人某股東的從業背景，原任職單位所擔任的職務及具體工作內容，當時是否存在競業限制、是否有義務承擔保密責任，未直接受讓股權的真實原因，是否系為規避競業限制、保密責任所做出的安排，是否存在法律風險。（參見：捷佳偉創：北京市康達律師事務所關于公司首次公開發行股票并在創業板上市的補充法律意見書（六））

發行人多位董事、監事均曾任職于某公司。請發行人說明上述人員離職原因，與某公司是否簽署競業限制協議，是否存在經濟或法律糾紛。發行人與某公司是否存在關聯關系，相關專利技術是否來源于某公司，是否涉及職務發明等潛在法律糾紛。（參見：鋒龍股份：浙江天冊律師事務所關于公司首次公開發行股票并上市的補充法律意見書（五））

2.2 發行人的核心技術技術是否存在權屬糾紛或潛在糾紛風險

請發行人說明：（1）核心技術的形成過程，是否來自其他主體、是否存在潛在糾紛；（2）核心技術人員的任職經歷、加入發行人是否違反競業限制等協議。（參見：江豐電子：國浩律師（上海）事務所關于公司首次公開發行股票并在創業板上市之補充法律意見書（四））

請發行人說明：上述專利的形成過程，專利權歸屬是否存在糾紛或潛在糾紛；說明上述專利中是否存在受讓取得，如果有請說明轉讓方基本情況；說明是否存在對核心技術人員的依賴；說明專利是否涉及研發人員在原單位的職務成果，研發人員是否違反競業禁止的有關規定，是否存在違反保密協議的情形，是否可能導致發行人的技術存在糾紛及潛在糾紛。（參見：富滿電子：國浩律師（深圳）事務所關于公司首次公開發行人民幣普通股（A股）股票并在創業板上市之補充法律意見書（二））

2.3 發行人的內控制度

發行人對其商標、專利、著作權等進行有效管理的具體規章和內控制度，并逐一說明上述商標、專利、著作權的有效期限、截至目前的法律狀態。（參見：沃特股份：北京大成律師事務所關于公司首次公開發行人民幣普通股股票并上市的補充法律意見書（七））

3 實操建議

3.1 起草競業限制協議的法律建議

3.1.1 競業限制的主體

競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

3.1.2 競業限制的期限

競業限制適用期間為在職期間（如約定）和離職兩年內（最長）。

3.1.3 競業限制的范圍

原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。實踐中，可以采用概括式約定和明確的列舉式約定相結合的方式。

3.1.4 競業限制的解除和終止

用人單位及勞動者均可請求解除競業限制。在競業禁止的期間內，如果無需勞動者履行競業限制義務時，用人單位應當及時書面通知勞動者，否則將會面臨被追索補償金的風險。

3.1.5 競業限制的違約責任

勞動者違反競業限制的違約金可以經雙方協商一致約定，具體數額應結合勞動者所涉商業秘密的價值、對商業秘密的知悉程度、競業限制地域、期限等相關的情況綜合確定。

3.2 IPO項目核查方法

如前文所述，證監會重點關注發行人股東、董監高及核心技術人員是否存在違反競業禁止義務問題，對企業核心技術是否存在權屬糾紛或潛在糾紛風險也極為關注。

針對上述問題，可以通過以下角度分析相關人員是否承擔競業禁止義務及是否違反競業禁止義務：

3.2.1 董事、高級管理人員任職期間的競業禁止義務

需要核查該等人員的簡歷，在原用人單位任期期間所任職務；是否簽訂簽署保密協議、競業限制協議；原用人單位的經營范圍等。

3.2.2 高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員離職后的競業禁止義務

需要核查離職員工是否與原用人單位簽署競業限制、保密協議；原用人單位是否實際履行了支付經濟補償金的義務；離職后所就職的用人單位經營范圍；必要時需核查員工的離職證明、社會保險繳納記錄。

檢索裁判文書網等網站，確認該等人員不存在涉及競業限制訴訟糾紛。

對相關人員進行訪談，確認其所提供上述資料與真實情況相一致。

由相關人員出具確認函/承諾函，確認不存在承擔保密、競業限制義務，承諾自行承擔因涉及保密義務和/或競業禁止義務而導致的任何法律責任。