新合同法若干制度及規則的解釋與適用

文/馮學智，中共甘肅省委黨校（甘肅行政學院）政治和法律教研部

1 新合同法第40 條的解釋和適用

新合同法中第40 條后段內容為：“提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權利，該條款無效”對于這段規定木目前依然存在爭議。有的觀點解釋為，此規定雖然說的是責任條款采取格式無效，但這種說法無疑給銀行，保險等行業帶來了不必要的麻煩。因為保險單，借款合同等大多都采用了格式條款的形式，其中都有免責條款這項，也就讓免責條款屬于合理風險分配固定化，這種情況下是可以肯定的。如果孤立的看待這第40 條后段規定時，免責條款就屬于無效。

還有人認為，上述觀點中存在很多不妥之處，如果從立法的目的看，但凡合理分配的免責條款，一直是得到立法肯定的。從體系解釋，新合同法第39 條的第一款后段規定，免責條款如果已經被列入合同中且已生效，若是在對方說明免責條款時，提供條款的一方是負有一定說明義務。其實最合理的解釋是將這兩條規定合在一起進行解釋，也就是說免責的格式條款要符合新合同法中第52 條和第53 條規定的無效原因，才可認為無效。

2 締約過失責任制度的解釋與適用

2.1 合同法屬于締約過失責任規定的條文介紹

有觀點認為第42 條與第43 條規定了締約過失責任的規定，有觀點認為第58 條也有關于締約過失責任的規定。實際上，新合同法中第58 條不僅規定了締約過失責任部分內容，也規定了締約過失責任的方式與過失的問題，這很明顯是屬于締約過失責任的條例。

2.2 新合同法第42 條，第52 條第一項與第54 條第2 項規定區分適用

新合同法第42 條，第52 條第一項與第54 條第2 項規定應該如何區分適用，這一點很多人都存在疑問。其中第42 條規定了三種締約過失責任類型分別是：惡意締約；欺詐締約和口袋條款。惡意締約與欺詐締約均有故意欺詐人的嫌疑，兩者不同之處在于前者惡意人無締約目的，后者欺詐人有締約目的。

惡意締約與欺詐締約與第52 條第1 項和第54 條第2 項規定的期債共同點就是，都具有一定的欺詐因素，不同點較明顯如前兩種類型合同沒有成立，后兩者合同成立，只是存在欠缺生效的類型。

第52 條第1 項和第54 條第2 項所規定的欺詐區別是：前者場合，合同損害了國家的利益，后者場合，合同并沒有損害國家利益，僅表現在當事人雙方利益分配上出現了不均衡。

2.3 第43 條與第42 條第1 項規定的兩種類型的區別

第43 條規定類型具有締約目的；其構成了有欺詐人的故意，僅存在過失，不強度故意；其類型可能存在合同未成立場合，也可能存在合同成立場合。而第42 條第1 項規定類型中，欺詐人欠缺締約目的；其構成了有欺詐人的故意，僅存在過失；其類型只限于合同沒有成立場合。

3 無權處分與法律后果

新合同法中第51 條規定，無權處分他人的財產，無權人需要訂立合同處分權，合同才能生效。如果行為人沒有取得處分權，權利人不追認，合同認為無效。這類無效合同，不能與善意第三人相對抗。如果第三人為善意的，是可以構成善意取得，也同樣擁有取得處分無的權利。如果有人對第51 條規定持有反對態度，結果是一方面構成善意取得，另一方面合同如果權利人不予追究且歸于無效，其解決利益的分配方案就更復化。

（1）無權處分，權利人不追認，處分物也沒有交付，買受人也沒有交付價款，這時買賣或是贈與的合同屬于無效。在受贈人善意的情況下，需要無權處分人承擔相應的責任。

（2）無權處分，權利人不追認，處分物已經交付，贈與的合同屬無效，在法律沒有承認物權行為獨立的情況下，處分物的所有權應歸屬權利人。

（3）無權處分，權利人不追認，處分物已經交付，買受人也支付了相應的價款時，買受人因為善意可取得處分物的所有權，權利人只能向處分人主張不當得利返還。如果仍存在損失的情況下，可以在侵權行為法的基礎上向處分人要求賠償。

4 債權人代位權制度的解釋與適用

新合同法中第73 條有關債權人的代位權規定，很多人在理解上存在差異，法律適用方面也存在困難，具體解釋如下所示：

（1）有關“債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害”這一代位權的說法，其借鑒主張日本民法法說，區分金錢債權和特定債權而有不同的判斷標準，也就是說無資力說和特定債權說。

（2）有關訴訟當事人的確定這點存在很大的爭論。有部分債權人認為可以向次代位權人提起訴訟，法院判決對沒有成為原告的債權人進行法律與約束，同時這些債權人也不能向同一債權人提起代位權似訴訟。如果債權沒有得到滿足時，債權人是可以向次債務人提起代位權似訴訟，這種情況要求原債務沒有消失。

被告方面，學說上表示是將債務人和次債務人作為一派被共同被告的，主要依據的是代位權訴訟與普通訴訟基于兩個實體法律關系，且存在無合并審理的理由。所以，代位權訴訟中，被告只能是次債務人，不是債務人，而債務人則是普通訴訟的被告人。

（3）在代位權訴訟和普通訴訟的關系上，一方面，債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，應當立案受理；告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。另一方面，債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。其起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。

（4）有債權人對此債權人是沒有優先的受償權，這點也存在很大的分歧。認為主張有優先受償權者，是基于鼓勵債權人行使債權人的代位權，然后達到該制度的立法目的。反對方認為，以債權平等原則和對共同債權人一視同仁為理由，反對債權人享有優先受償權。

5 結論

新合同法中若干制度與規則的解釋和適用，其中對債權人的代位權，締約過失責任，格式條款等民事制度的新規定，使人們能夠更準確的掌握合同法，了解其制度的和規則的合理性，方便解決民事糾紛，保護了當事人的合法權益。