侵權責任構成中違法性要件研究

邱瑩瑩

延邊大學，吉林 延吉 133002

一、違法性的概念

我國學者對違法性的定義眾說紛紜。比如，王澤鑒先生認為侵權責任的違法性有廣狹二義。廣義上的違法性是指行為違背善良風俗、違反保護他人為目的的法律、違反法律禁止性規定這三種類型；與廣義上的違法性相比，狹義上的違法性將違背善良風俗排除在外，僅包括違反禁止性規定與違反保護他人之法律。再如，葉金強先生將違法性評價為行為人的行為對法定權益造成侵害。又如，史尚寬先生認為對權利的侵害不僅僅是對法律禁止性規定的侵害，還包括對法定權利的侵害。由此可見，違法性是對行為人的行為在客觀階層上的評價，依據所保護的權益的對象、范圍的不同而具有不同的表現形式。

二、違法性的判斷標準

(一)結果違法說

結果違法說以加害行為造成法益侵害的結果來判斷行為具有違法性。該學說的優點在于比較直觀、易于理解。但在適用的范圍上有其局限性，如無法很好地適用于間接侵權的情形，并且受所保護的權利必須是法律明文規定的限制。

(二)行為違法說

該學說認為判斷一個行為的違法性不應只注重損害結果，還應在判斷損害結果的基礎上，從行為自身上考察。也就是說，審查行為人是否盡到一般人的合理注意義務。倘若盡到了該義務，損害結果仍然不可避免地發生了，那么便不應該認為具有違法性。由此可見，行為違法說彌補了結果違法說在不作為侵權以及過失侵權等情形下的漏洞。

(三)折中說

折中說綜合了結果違法說和行為違法說，是在二者的基礎上發展起來的，充分發揮了二者的優勢，避免了各自的弊端，揚長避短，更為合理。該學說認為可以將侵權的案件進行分類，從而適用不同的判斷標準。將結果違法說作為直接故意侵權案件的判斷標準，而其他類型的侵權案件，如不作為侵權、間接侵權的情形下，則采用行為違法說的判斷標準。

三、違法性與過錯的區別

首先，違法性和過錯分別屬于不同的范疇。違法性是屬于客觀范疇的，是通過行為表現出來的，具有客觀性，是對行為自身的客觀評價。而過錯是屬于主觀范疇的，具有不確定性，是對行為人心理態度的判斷。如行為人明知自己的行為會給他人造成損害卻希望與放任結果的發生，亦或是應當預見但由于疏忽大意或者過于自信而沒有預見損害結果的發生，這些都是行為人主觀上有過錯。

其次，違法性和過錯在功能上各有各的側重點。

違法性更關注行為自身，因而側重于保護社會秩序的穩定。過錯的存在則更傾向于保護個人自由，如以過錯的大小來劃分責任承擔比例，避免行為人承擔過多不公平責任。

最后，違法性與過錯判斷的難易不同。違法性關注的是行為是否與法律規定、公序良俗相違背。與過錯相比，違法性對行為人行為的考量更加客觀。因為法律是明文規定的，而公序良俗在社會和人們的心中也都有一定的衡量標準，因此判斷起來較為容易。而過錯是一種道德評判，關注的是行為人主觀上是否具有可歸責性、非難性，要綜合考慮行為人的意思能力、預見能力和心理狀態等因素進行判斷。

可見，違法性與過錯并不是等價關系。一個行為有過錯可能并不違法，反之，一個行為違法也不一定有過錯。違法性與過錯也并不是相互吸收、包含的關系。例如當沒有充分證據證明行為人有過錯時，違法性便可以獨立地成為行為人承擔責任的基礎。

四、違法性構成要件獨立的必要性與可行性

在我國，違法性要件的存在既擁有廣泛的理論基礎，又擁有充分的實踐基礎。一方面，在分析侵權責任時，違法性要件能夠為緊急避險、正當防衛、受害人同意以及自助行為等違法阻卻事由提供充分的理論基礎。另一方面，在司法實踐中，違法性已經得到認可與運用，有關司法解釋、單行法中均確定了侵權行為違法性的方式。如《民法通則》中環境污染致人損害責任的要件之一是違法國家保護環境防止污染的規定，以及最高院在《關于審理名譽案件若干問題的解答》中要求名譽侵權應當對行為人行為的違法性進行判斷。

五、結語

侵權責任的構成要件是否應當包括違法性，歷來是一個頗具爭議的話題，最后還形成了“三要件”與“四要件”之爭。而學者們對違法性的定義以及判斷標準的選擇，長久以來也沒有統一的結論，甚至持過錯吸收違法性觀點的學者也不在少數。但毋庸置疑的是，違法性要件的獨立不僅體現了侵權責任法理論精細化，還有利于所保護的民事權益和法益范圍的確定，實現個人自由與社會秩序的平衡，為正當化事由提供了合理的解釋。因此，將違法性納入侵權責任法的構成要件不僅有助于完善我國侵權責任法體系，還符合司法實踐的需要，是具有可行性與操作性的。