試論期待可能性與中國刑法

蘇鴻宇

云南師范大學哲學與政法學院，云南 昆明 650500

一、期待可能性理論概述

(一)期待可能性的概念

法律不強人所難，這是一句西方的法律諺語。在某種意義上，這句諺語也表明了期待可能性在整個刑法體系框架中對評價刑事責任是多么重要的要素之一。期待可能性的概念是行為人的行為在具體情況下，社會一般人是否能夠期待行為人選擇合法行為的可能性。如果行為人可以選擇合法的行為就說明具有期待可能性，一旦行為人只能選擇非法行為就說明不具有期待可能性。

(二)德國、日本對期待可能性理論的態度

期待可能性起源于德國，發展于日本。作為誕生地的德國，也沒有將期待可能性與正當防衛、緊急避險等已經在法律層面規定的責任阻卻事由劃等號，因為德國法學者相信如果將期待可能性規定為法定責任阻卻事由會加大刑法的彈性度，在實踐中容易造成司法亂用產生不良后果。因此，在德國對于這種依靠主觀判斷客觀具體情況的評價刑事責任標準一般是作為正當防衛、緊急避險等法定責任阻卻事由的理論基礎。在日本通說、判例都是認為期待可能性是超越法律規定的責任阻卻事由。雖然日本在司法實踐上持謹慎的態度，防止發生濫用，但日本理論界的主流看法還是將期待可能性作為超越法律規定的責任組卻事由。

(三)期待可能性的適用

將期待可能性作為超越法律規定的責任阻卻事由還是僅僅將其作為一些法律規定的理論基礎？法律規范的遵循是以行為人意思自由的前提的，當行為人沒有選擇的余地而進行了違法的行為，就不應該對其懲罰。當行為人在具有選擇的情況下還是選擇采取違法的行為，則刑事法律規范才能說正確的發揮了其評價作用。因此，刑事法律規范調整的范圍應該是那些意志自由的行為人，并不能去強行規制一些選擇已經完全被確定的行為人。其實從古代的刑法里也存在一些期待可能性理論的影子，比如親親得相首匿原則。將期待可能性作為超越法律規范得責任阻卻事由還是很有必要得，但是在這里面也存在著一個很大的問題。那就是給予法官的自由裁量行過大，容易造成濫用，應該在使用上加以規制。

(四)期待可能性適用范圍的認定

對于期待可能性適用范圍學界已經有了三種主流學說。第一種，行為人標準說。這種學說是以行為人在當時由于主觀受制于客觀影響，自己所產生的心理選擇作為判斷標準。第二種，社會一般人標準學說。這種學說是指將社會一般人置于行為人所處的客觀情況下所反應的情況作為判斷標準。第三種，國家利益標準學說。是指根據國家的利益以及法律規范的要求，確定行為人是否有實施不違法行為的可能性。個人看來行為人標準說與國家利益標準學說都不能夠很好的適用在期待可能性的認定上。行為人標準說是以行為人為標準來判斷行為時是否意志自由做出選擇。那么這種學說有一個弊端，嚴重忽略了個體的差異性，如果行為人具有經驗豐富、意志強大等特點，在此情況下適用行為人標準這個學說，很大可能最后得出的結果與那些意志薄弱、經驗欠缺的行為人實施了犯罪行為得出的結果截然不同。也就是在適用行為人標準說時，沒有一個標桿來衡量具有個體差異的行為人，法官難以在平等的角度來進行裁判，有礙法律的統一性。而國家利益學說是根據國家利益和法律規范的要求來確定行為人的行為是否具有違法性。這樣一來，判斷行為人所實施的行為是否違法只需要看其是否違反法律規范要求、與國家利益相悖，那么根本就沒有適用期待可能性的必要，期待可能性也不能發揮出相應的作用。社會一般人標準具有公平性、確定性，不僅有利于司法實踐，也遵循了法律面前人人平等的原則。法律是針對社會一般人所制定的，并非針對某一個人或某一類人，所以期待可能性適用社會一般人標準能保證在客觀的角度來評價刑事責任承擔。

將社會一般人置于行為人實施行為的情況時，應該具像化一個與行為人相同年紀、相同職業、相同性別的社會一般人。在判斷行為人是否具有期待可能性的時候，我們應考慮這個社會一般人盡自己最大努力能做到什么程度，產生什么樣的行為。反過來再與行為人實施的行為對比的出結果。

二、期待可能性與中國刑法的聯系

我國的刑事立法雖然沒有以立法的形式將期待可能性寫入法定責任阻卻事由之中，但是無論是我國刑法中的一些規定，還是司法解釋里的一些內容都與“法律不強人所難”“法律尊重人權”等精神相吻合。同樣這些精神也正是期待可能性所傳達出來的東西。在更深層面，期待可能性理論正是支撐這些法規與司法解釋的基礎理論。

(一)期待可能性在我國刑法中的體現

1.我國的刑法體現“謙抑性”，期待可能性對此充分表達。刑法的“謙抑性”又叫做刑法的經濟、節儉性。指的是立法者應該以最少、最小的支出，少用甚至不用刑罰，來獲取最大的利益，并且還有效的起到預防、規制犯罪。期待可能性理論原理就是：一些行為人因為客觀存在的原因，導致不能選擇采取其他合法的行為從而導致結果的發生，如果在社會一般人的角度看沒有期待可能性的發生，那么就不能直接對行為人進行負面刑事責任評價。從此看來，兩者的精神十分吻合，也是期待可能性在我國刑法里的一種體現。

2.“正當防衛”“緊急避險”作為理論基礎。根據《刑法》第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。也就是說不法侵害來臨時，不可能要求防衛行為人不采取防衛手段。在向法尋求幫助都不能完成時，就已經沒有期待防衛行為人采取其他合法行為來進行正當防衛的可能性。

《刑法》第二十一條規定，為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的損害另一較小合法權益的行為，造成損害的，不負刑事責任。此法條同樣傳遞著相同的信息。在緊急危險來臨，就不可能不讓行為人采取措施去避免危險，這也是人規避風險的本能，那么緊急情況下，行為人就不具有期待可能性。在立法者都默認在緊急性況采取的避險行為是沒有選擇的，這就與期待可能性理論相一致。

3.《刑法》中的“脅從犯”。《刑法》規定，對于脅從犯，應當按照他的犯罪情節，比照從犯減輕處罰或者免除處罰。這里的犯罪情節還包含受脅迫的程度，當受脅迫的程度較高，但是脅從行為人意思較為自由，還能作出選擇。那么脅從犯量刑是減輕處罰。當受脅迫程度非常高，受脅迫行為人無法行使意思自由，不能作出選擇，那么便不能期待脅從犯作出合法行為的可能性，則脅從犯量刑就是免除刑罰。

期待可能性理論在定罪與量刑兩方面都可以適用，如果適用得當完全可以解決司法實踐上很多的難題。但就現實情況來說，我國的刑法大多數規范還是以期待可能性作為理論基礎。并不能泛泛的稱中國刑法沒有“期待可能性”這一概念，便將兩者獨立看待，中國刑法事實上是包容著期待可能性理論。