淺談建設工程違法發包的常見法律問題

王 瓊

中交廣州航道局有限公司，廣東 廣州 510290

在建筑工程市場中，發包和承包主體為了牟利，不惜違法法律強制性規定而進行違法發包和分包，該類行為已是我國目前建筑工程市場普遍現象。如何整治該現象已經成為政府部門迫切解決的難題之一。為了規范建筑工程的發包，我國于1997年11月1日頒布實施《中華人民共和國建筑法》，通過立法的形式制定了建設工程發包和承包基本制度。雖然通過多年的實施，并于2011年進行修正，我國目前建筑行業仍然普遍存在違法發包的惡略現象。如何從法律角度去評價和杜絕違法發包行為的持續發生已經成為政府部門迫在眉睫的任務。以下就上述違法發包的常見法律問題進行探討。

一、何為建筑工程違法發包

根據我國《建筑法》中第十九條至二十五條規定，我們可以總結得出建筑工程違法發包系指發包單位違反法定程序和法律禁止性規定將工程發包給沒有資質的單位或個人。

二、違法發包主要表現形式

(一)發包程序違法。主要表現在如下幾方面：第一、對應公開招投標的工程直接對外進行發包；第二、在公開招投標中弄虛作假，投標人出現一些圍標、串標等行為；發包人通過設置一些限制條件進行內定中標人。

(二)將建筑工程發包給沒有資質的個人或企業。我國《建筑法》第二十六條第一款中明確作為了規定，如果沒有資質或超越資質的承建商或個人，均不得參與承包工程。這是對承包資質的一種限制性要求。

(三)超出原來資質進行承接工程。有些發包單位對承包人資質把關不嚴，但由于業務不精，工程所需資質把關不嚴，導致將工程發包給低資質的企業。

(四)承包人違法分包的問題。關于承包單位將工程進行整體轉包和肢解工程后進行分包的行為，我國《建筑法》第二十八條作出了明確的禁止性規定。但在實際操作過程中，承包方因為利益驅使，將工程整體發包或肢解發包給第三方。

(五)掛靠資質進行承包工程項目。沒有資質的個人或企業望望通過人脈關系承包工程的前提通過掛靠有資質的企業進行投標，被掛靠單位為了不勞而獲，也非常樂意被掛靠。對于上述的建筑工程市場上的掛靠行為，我國《建筑法》第二十六條第二款作出了明確的禁止性規定。

三、違法發包的危害性

(一)嚴重擾亂建筑市場秩序。既然法律明確規范建筑工程發包，行業參與者就應當嚴格遵守相關法律法規制度。如果發包程序做不到合規合法，每個人均靠關系承攬工程，這必然導致整個建筑工程行業亂套，逐漸成為惡性循環。

(二)建筑質量沒有保障，爛尾工程多，工程重大安全事故不斷增加。主要表現在：對于一些掛靠資質來承攬工程的，在施工過程中極度不規范，增加重大安全事故發生的風險；掛靠方(實際施工人)出于盲目追求利潤，偷工減料，無法保證工程質量；掛靠方(實際施工人)資金能力不足，導致抗風險能力不大，往往出現爛尾工程后逃之夭夭。

(三)嚴重拖欠工人工資事件層出不窮。承包方經常肢解發包工程，而且往往是發包給一些私人老板來承建，私人老板獲得工程款后往往不能如期支付工人工資給工人，導致大范圍出現工人討薪現象，擾亂社會秩序。

(四)犯罪率增加。由于發包過程中存在中飽私囊，必然會出現行賄受賄犯罪、串通投標犯罪等行為；由于施工不規范，必然出現重大安全事故犯罪；由于拖欠工人工資，必然出現更多欠薪罪。

(五)嚴重影響政府公信力。根據我國目前建筑市場現狀，公開招投標大部分往往系政府或國有企事業單位工程發包，如果作為一個政府部門，在發包過程中反復出現違紀違法，政府部門做不到一個公開公平公正，那么，政府的社會公信力必然會不斷下降。

(六)無效合同增多，民事糾紛不斷。根據我國《合同法》第五十二條“合同無效的法定情形有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”和最新頒布實施的《民法總則》第一百五十三條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”之規定，結合我國《建筑法》有關強制性規定，違法發包必然會導致一個明顯的法律后果就是發包合同無效，合同無效屬于自始無效，如果合同履行完畢或履行了部分，又必然會導致各方面建筑工程合同糾紛出現。

四、如何改善違法發包的幾點建議

(一)實時修訂法律、法規。為更加有效規范建筑工程發包行為，根據市場上出現的一些不規范行為，應適時修訂法律、法規，我們必須及時完善整套建筑工程有關法律體系，特別對于《建筑法》和《招標投標法》，必須加強完善，至于涉及發包細則應及早制定和統一。

(二)堅持依法治國，加強政府監管和監督。政府相關職能部門，必須加強監管，主動監管，不能懶政，更不能采取過往一些投訴才處理的方式，一經發現違法行為的，加強處罰力度。

(三)加強行業監管和監督。建筑工程市場行業內部必須制定相關行業習慣規范，強化落實和監督，提高行業內部管理和監督水平。

(四)建立有效信用體系。政府和行業必須建立有效信用管理體系，一經發現承攬方出現違法行為，列入征信黑名單、降低資質或限制準入建筑工程市場。

(五)嚴厲打擊違法犯罪。政府職能部門和行業內部管理中一經發現可能涉及違法犯罪的，應及時依法報備公安和檢察機關，公安和檢查機關應當第一時間進行立案處理，對違法犯罪行為拒不姑息。這樣才能有效控制違法發包行為。

五、結語

總而言之，為了建筑工程市場能健康發展，我國必須盡快完善整套建筑工程法律體系，建筑市場行業內部必須嚴于自律，政府部門必須加強監管。每個建筑工程市場參與的主體，必須要做到尊重法律，崇尚法律，還我國一個健康的，公平、公正、公開的建筑工程市場。