公司擔保中相對人的審查義務

曹燕紅

青海師范大學，青海 西寧 810000

一、無效合同裁判規則

(一)無效合同裁判規則

對于違反《公司法》第16條提供擔保的行為效力，實踐中多數法院適用無效合同裁判規則。法律依據是：《合同法》52條第5項、《合同法司法解釋(二)》第14條。①適用過程中又援引《公司法》第16條，對其做規范性質上的法律事實判斷。具體來說就是：將規范性質與行為效力直接連接，先對16條定性再認定擔保行為效力，如果該條被判斷為效力性規范，那么違反該規范所簽訂擔保合同無效，如果該條不是效力性規范，那么擔保合同效力并不因違反該規范而無效。

(二)對無效合同裁判規則的質疑

無效合同裁判規則中，對《公司法》第16條的規范性質判斷至關重要。然而學術界、實務界對《公司法》第16條規范性質的認定存在的紛爭很大，尚未形成統一意見，遠遠沒有形成指導司法實踐的范式。按照這一裁判路徑，法院對規范性質的理解不一，裁判結果就會不同，增加了法律適用的不確定性，既不利于司法的統一及公信力的維護，又妨害了交易相對人的風險預期，不利于快速實現擔保融資。

再者，法律行為內容中存在違反法律、社會公共利益的情形，該法律行為無效。首先這個法律不是指所有法律規范，而是具有公法意義或者說是能夠體現“公眾利益”的法律。且該規定指的是違反法律行為內容無效。由此，《公司法》第16條體現的是私利，違反該條也不是對擔保法律行為內容的違法，沒有適用《公司法》第52條第5項規定的法律空間。

二、應有裁判規則

規范性質識別路徑將規范性質與行為效力直接連接，忽視了法律規范的對象，不符合公司法的立法本意與規范意義。要想解決公司擔保法律適用問題，還必須回到《公司法》第16條的立法本意上。

(一)對《公司法》第16條的理解

《公司法》第16條調整的是公司擔保的內部決議機制，違反該規定不能直接影響擔保合同的效力，但并不意味著該條款對擔保合同的效力沒有任何影響，沒有任何影響的絕對論斷是公然無視該條款的立法規范意義。②實際上，該條款對公司擔保合同的效力會產生間接的影響，具體表現在：未按照《公司法》第16條規定提供擔保屬于超越權限的擔保，該條款成為判斷法定代表人是否越權擔保的依據。該條明確規定了擔保的決議機關、對擔保數額及擔保程序做了限制性規定，這是對于法定代表人擔保權限的限制，法定代表人無視上述限制與第三人簽訂擔保合同構成越權擔保。越權擔保情形下訂立的合同效力應當參照《合同法》第50條的規定進行認定。③即法定代表人超越權限為他人作保的合同效力認定問題，在相對人不知情善意情況下有效，相對人之情的情況下(明知、推定知悉)合同效力則歸于無效。

(二)違反《公司法》第16條應有裁判規則

公司對外擔保不同于為自己債務擔保，很可能給公司帶來意想不到的風險，對這個問題需要持謹慎態度。《公司法》第16條：明確規定擔保決議的主體只能是集體而不能是個人，章程不能授權任何個人以公司名義為他人作保；授權章程在該法基本框架下對擔保所涉具體事項進行限制，如對擔保總額及單項額度的規定；排除利害股東的表決。公司法一方面肯定公司的擔保權利能力，另一方面又對公司擔保做了程序上的限制，與大多數國家采取的“不禁止，只限制”的做法相一致。其目的試圖在公司自治與防治公司濫保、維護公司資產安全上尋找平衡點。希望通過規定嚴格的擔保決議程序來遏制公司濫保，維護公司資產的安全與穩定，從而保護中小股東的利益。所以說，針對公司擔保不能做簡單交易安全的考量而排除《公司法》第16條的適用，否則就是架空該法律規范，違背其立法目的。

違反《公司法》第16條所簽擔保合同效力如何認定？這個問題實際上跨越《公司法》、《合同法》兩個領域，不能簡單的做二選一判斷，需要考慮公司擔保的規范意義及特殊性，從而做出合體系、合邏輯的法律規則選擇。

公司越權擔保的應有裁判規則是：援引《公司法》第16條作為代表人是否越權的判斷依據，然后再參照適用越權代表規則，即《合同法》第50條。但是越權代表絕非是越權擔保的上位概念，越權擔保行為效力不能簡單套用越權代表外觀主義規則。效力認定中要立足于公司擔保規則的特殊性，始終關注代表權法定限制，在第三人的善意判斷上分配給第三人適當的形式審查義務。代表人的權限問題絕非僅僅是法人內部問題，它的重要意義還在于對衡量第三人是否善意無過失時具有重要意義，法律給予善意之人保護，但不保護“很傻很天真”的人。④

三、公司擔保中相對人的審查義務

公司法上的一個基本原則是：公司內部意思表示不影響公司外部行為效力，內部限制不具有對第三人的約束力，第三人沒有審查內部章程、決議的義務。這是一般商行為外觀主義原則的體現。但是我們研究的公司擔保具有特殊性，外觀原則在此應當有所突破。

(一)代表權的法定限制

公司擔保不同于一般的公司經營行為，公司擔保會給企業帶來或然債務，一旦被擔保人沒有如期履行債務，公司將陷入巨大的債務危機之中。立法者對于公司擔保單門列出，規定在公司法總則之中，以法律的方式明確規定公司擔保決議必須采取集體決議決的方式，排除法定代表人、董事、經理等個人決議，以此達到對公司對外擔保這一特殊事項的限制。公司法對擔保事項的限制，也不同于對公司一般經營權限的限制，對于一般經營事項的權限公司可以通過內部章程、決議來進行，當然也可以以同樣的方式解除限制。但是公司擔保卻不一樣，擔保決議不能以個人意志作出，這是公司在分權制衡的框架下對代表人權利的限制，公司不能通過內部決議排除，公司的“自治性”在這一方面受到了法律的限制。

(二)章程、決議的效力外溢

《公司法》第十六條對公司擔保權進行法定限制。明確規定了擔保的決議機構、決議程序、及表決排除規則。同時還授權章程可以規定一般擔保的決議機關、擔保總額及單項限額，這樣的立法方式，將第三人的視線引向公司章程關于公司擔保的規定。因此當事人在訂立擔保合同時，就應當審查公司章程對擔保的規定，這是法律為當事人設定的義務。⑤

公司章程、機關決議取得了對外效力通過以下途徑。(1)公司章程獲得對外效力。《公司法》第16條以法律的方式授權公司章程可在一般擔保中對決議機關進行選擇，可對擔保數額進行限制，這種授權具有公示的效力，因此第三人就必須得關注章程中的相關限制性規定，不能無視章程對決議機關的選擇、擔保數額的限制規定，否則難辭其咎。(2)機關決議獲得對外效力。通過相關法律或者章程的指引，特定的公司決議獲得了公示效果。⑥法律明確規定擔保必須履行事前決議的程序。一般擔保允許章程在董事會、股東(大)會之間進行選擇，關聯擔保必須由股東(大)會做出。法律的規定，章程的指引將第三人的注意力引入對相關決議的審查，通過指引相關決議具有了對世效力。

四、相對人審查義務的范圍

(一)對章程、決議進行審查

《公司法》第16條對代表權的法定限制，將交易相對人的注意力引到公司章程和公司機關決議上。由此公司章程中有關法人對外擔保的規定、以及相關機關所做決議不再只是規范公司內部法律關系的文件，具有了約束交易相對人的效力。相對人對章程、決議的關注也是其法定義務的履行。對章程的審查限于法律所指引內容的合理審查，對決議的審查主要是形式上的審查。

當事人審查義務的最低要求是，查看公司是否就擔保事項形成決議，如果沒有相關決議，即便擔保合同有法人簽章或者公司加蓋的公章此時也不能認定交易相對人是善意的；對章程進行審查時，并不是所有內容都看，只需要瀏覽查看與公司法人對外擔保有關的內容，如：擔保決議機關的選擇、擔保數額的限制、擔保表決回避程序這些要點。

(二)章程、決議在形式上相互一致

擔保債權人通過對公司的章程的合理審查，對相關機構決議的形式審查，沒有發現決議機關的選擇、擔保數額、決議程序違反章程或者《公司法》第16條規定的情形，便可認為其盡到了合理的注意義務。對公司章程的審查以瀏覽的方式關注重要點即可，對決議的審查主要是文義的審查，這里的決議當然是靜態的以書面形式出現的決議，而不是動態的決議過程，事實上交易相對人對動態的決議過程是否合法有效是無能力進行審查的。對于決議的審查范圍也僅僅限于文本記載的內容，主要是簡單的邏輯審查與文義審查，關于決議內容的真實性不做審查。股東表決權是否有限制、股東、董事、經理、法人簽章是否實際真實非偽造都不屬于交易相對人的審查義務。只要當事人對章程、決議盡了必要合理的形式審查義務，那么交易相對人與擔保公司簽訂的擔保合同就是有效的。即使事后擔保決議因存在瑕疵或者違反法律規定的情形被撤銷或宣告無效，依然不會影響到該擔保合同的效力。

[ 注 釋 ]

①《合同法》第52條規定了無效合同的幾種情形，其中第5項規定“違反法律、法規等強制性規定的合同無效”，而后《合同法司法解釋(二)》第14條又將強制性規定限縮解釋為效力性強制性規定.

②錢玉林.尋找公司擔保的裁判規范.法學，2013(3)：37.

③《合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效.”

④周倫軍.公司擔保的法律解釋論[M].陳潔，主編.商法規范的解釋與適用.社會科學文獻出版社，2013：305.

⑤李建偉.公司非關聯性商事擔保規范的適用與解釋——從《公司法》第16條第1款的邏輯展開.陳潔，主編.商事規范的解釋與適用[M].社會科學文獻出版社，2013：154.

⑥郭志京.中國公司對外擔保規則特殊性研究——兼論民法商法思維方式的對立統一[J].當代法學，2014(5).