淺談專利侵權(quán)中現(xiàn)有技術(shù)抗辯的不足與完善

王 鈞

沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034

一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯概述

(一)現(xiàn)有技術(shù)抗辯概述

現(xiàn)有技術(shù)之前一直沒有規(guī)范的稱謂。我國法律對該技術(shù)的認定是這種技術(shù)必須是公眾熟悉的、存在于本案專利申請之前的，既包括國內(nèi)又包括國外的技術(shù)。現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)具有可操作性，可以被制造或使用。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是指在專利侵權(quán)訴訟中，原告指控被告侵犯其專利權(quán)，被告針對原告的指控而提交證據(jù)證明其被控侵權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)，以維護自己的合法權(quán)益的一種抗辯。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯本質(zhì)是一種民法上的抗辯權(quán)。現(xiàn)有技術(shù)抗辯權(quán)是一種防御性權(quán)利，而不是具有攻擊性的權(quán)利。該制度的主要目的是通過對抗涉案專利權(quán)人的請求權(quán)來維護自身的合法利益。

二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的不足

(一)法律對現(xiàn)有技術(shù)范圍的規(guī)定具有模糊性

我國法律條文僅僅提到現(xiàn)有技術(shù)需為公眾所知，這樣的規(guī)定太模糊，對于這種公知技術(shù)沒有具體的羅列。比如，抗辯人是否可以引用案外第三人被授權(quán)的技術(shù)進行對抗，亦或者是抗辯人只能使用不必需要授權(quán)就可以使用的公共領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)進行對抗。

(二)法律規(guī)定僅可援引一項對比方案

最高院規(guī)定被告進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，對于專利類別中的發(fā)明專利和實用新型專利，其只能引用一項技術(shù)方案進行對比。但是這種對比方式不可避免地存在一些缺陷，我國法律在不斷發(fā)展，同時社會實踐中的專利糾紛涉及到的問題也千差萬別，如果法律依舊規(guī)定僅可使用一項對比方案，顯然不適應(yīng)我國目前的專利侵權(quán)訴訟現(xiàn)實。

(三)法律沒有具體規(guī)定對比方式

我國有專門的條文對該抗辯制度進行了明文規(guī)定。即其大致意思是從法律層面賦予被告一種抗辯權(quán)，可以援引現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯，法律保障被告可以為該種行為。但這條規(guī)定是宣示性的，相當(dāng)抽象和原則化，對于該抗辯制度的具體實施步驟、對比方式并沒有進行很詳盡的規(guī)定。

三、對現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的完善建議

第一，法律對于現(xiàn)有技術(shù)的大范圍應(yīng)該做出明確規(guī)定。

法律沒有說明非自由公知技術(shù)是否可以被用來進行抗辯，而普通大眾則默認為只有自由公知技術(shù)才可以被用來抗辯，這種對法律理解的不同可能會損害一些大眾的利益。因此，筆者著重強調(diào)的是非自由公知技術(shù)①的可援引性。專利侵權(quán)糾紛中涉及到的是原告專利技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)之間的糾紛，被告可以引用的第三人專利技術(shù)對抗原告的專利技術(shù)，他人專利技術(shù)與本案糾紛無關(guān)，被控侵權(quán)人在援引非自由公知技術(shù)進行抗辯時也不需要證明其來源的合法性。故非自由公知技術(shù)也屬于現(xiàn)有技術(shù)。

第二，法律應(yīng)擴大該制度可引用的現(xiàn)有技術(shù)范圍。

現(xiàn)行法律對該制度的規(guī)定是可引用單一的現(xiàn)有技術(shù)方案。考慮到我國專利授權(quán)制度的特點以及司法實踐的客觀需要，以及專利侵權(quán)案件中涉及的專利多是實用新型專利權(quán)。筆者認為若是從普通公眾角度出發(fā)，可以顯而易見地認為某專利是幾項公共技術(shù)的簡單組合，法官就可認定這種專利缺乏創(chuàng)造性。即可援引的現(xiàn)有技術(shù)方案可以是相關(guān)技術(shù)方案的不具有創(chuàng)造性的簡單組合。

第三，法律應(yīng)明確該制度的對比方式。

本文作者認為當(dāng)被告提出適用該抗辯制度時，法官對于該制度的對比方式應(yīng)采用：第一步先對原告與被告兩者的技術(shù)進行一番簡單的比較，這種比較不需要很仔細的比對；第二步再將被告技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)進行比較。該種對比方式可以很好地解決實踐問題，即既不會忽略原告的請求，也不會漠視被告的抗辯主張。

第四，應(yīng)提高審判專利侵權(quán)案件法官的綜合素質(zhì)。

無論從法律層面如何完備該抗辯制度，但在該制度的實踐適用方面還是需要專業(yè)法官對法律的嚴格、合法與準確運用。因此，為保證該制度的貫徹執(zhí)行，應(yīng)嚴格選任專利侵權(quán)案件的法官，對法官的學(xué)術(shù)能力與技術(shù)背景進行定期測評，以確保法官具備相應(yīng)的技術(shù)知識，增強裁判的專業(yè)性。

四、總結(jié)

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的確立將迎來一個十年，但從法律規(guī)定之日起就再沒有對該制度進行一些詳細的規(guī)定。筆者主要對該制度的不足進行了簡單列舉，對于該制度的對比方式提出了建議。總的來說，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度是我國專利制度中的一項具有意義重大的制度，仍需要從實踐中不斷總結(jié)和發(fā)展，以更好地完善我國專利制度，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①非自由公知技術(shù)是經(jīng)他人合法授權(quán)且處于專利期限內(nèi)的專利技術(shù)，屬于落入他人專利保護范圍內(nèi)的技術(shù).