互聯網屏蔽廣告行為性質的認定

毛倫超 李思佳 陳夢茹 李亞哲

嘉興學院南湖學院，浙江 嘉興 314000

男，嘉興學院南湖學院人文系，2016級法學專業本科；指導老師：郭萬明，嘉興學院南湖學院，法學博士。

一、問題的提出

2018年5月24日，原告湖南某光公司起訴，其以“免費+廣告”的正常經營模式被某公司旗下的“袋鼠遙控”打亂，即擅自利用自身技術對其的移動端和機頂盒端進行了廣告屏蔽，涉嫌不正當競爭，該案雖還未判決，卻引發了諸多學者的思考。在以往諸多的屏蔽廣告案件中，我國法院對于廣告屏蔽這一行為的態度較為統一，首先承認廣告為經營者盈利的主要方式之一，進而認定廣告行為構成行業慣例，另一方為爭奪潛在的用戶而屏蔽廣告，違背了公認的商業道德和誠實信用原則，損害了視頻網站一方的短期或長期利益，屬于不正當競爭行為。

2018年新修訂的《反不正當競爭法》最大的創新之處在于不正當競爭行為所損害的客體不僅僅包括經營者合法權益和經濟秩序，還新增了侵害消費者合法權益的內容。那么從立法目的出發，既然新法已經要求我們在界定不正當競爭行為時要考慮消費者的利益，過去的司法判例中以雙方經營者為邏輯起點，商業道德和誠實信用原則作為判斷依據的界定方法是否片面？如何在新的《反不正當競爭法》實施之后，重新界定屏蔽廣告這一行為的性質？筆者將在下文將屏蔽廣告行為在新法的視角下進行剖析。

二、傳統屏蔽廣告行為性質的認定方法及其不足

(一)傳統屏蔽廣告行為性質的認定方法

1.競爭關系的認定

我國在立法上，雖未明確規定不正當競爭的雙方需存在競爭關系，但為防止不正當競爭概念擴大化而導致相關主體的利益受到損失，故在實踐中，法院在界定不正當競爭行為時往往將競爭關系作為適用反不正當競爭法的前提[1]。在傳統的網絡環境下，競爭關系的認定通常表現在同行業、同領域的經營范圍內，而在如今的多元化網絡市場中，諸多行業存在著交叉重疊、邊界模糊的特點，這使得競爭關系的認定包括但不限于相同的經營范圍。

2.一般條款的適用

法律具有滯后性，這一缺點在互聯網高速發展的特點下暴露無遺，我國1993年的《反不正當競爭法》在制定時就沒有考慮到各種新型的不正當競爭類型，致使大量的不正當競爭糾紛不能直接援引《反不正當競爭法》的條款，最終導致了一般條款的適用[2]。而一般條款具有高度概括性，這一點是與法律的確定性的要求是相違背的，因此在適用上要十分慎重。最高院在《知識產權案件年度報告》中明確了反不正當競爭法中一般條款的適用條件要同時滿足以下三點：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。從現有的判決來看，首先，屏蔽廣告行為不屬于傳統的不正當競爭行為，符合第一個適用條件。其次，一方經營者實施屏蔽廣告會導致另一方經營者的用戶流失，從而利益受到損害。法院一般將“免費+廣告”的經營模式視為行業慣例，因此打破即違背了此原則。這也正是類似法律判決將此類屏蔽廣告的行為認定為不正當競爭行為的理由。

3.非公益必要不干擾原則

非公益必要不干擾原則實際是對上述一遍條款適用的補充和限制，其具體含義為：(1)非公益不干擾，一行為在沒有觸及公共利益底線情況下，不構成不正當競爭行為，即承認該行為的合法性。(2)必要合理的干擾才合法，只有的確是從公共利益出發，干擾他人經營方式的行為具有必要性，才合法[3]。社會公共利益與商業道德一樣，作為一個抽象而模糊的概念，具有不確定性。但是在某些情況下，一些判斷規則已經成為司法判例的共識。如屏蔽懸浮窗、垃圾網頁、病毒廣告等行為認為是基于公共利益的保護，而屏蔽一般的普通廣告則被認為是不具備正當性的。將類似屏蔽行為的性質放在非公益必要不干擾原則下考量，只有其是從公共利益的角度出發，并且是在必要的范圍之內，則其行為才具有正當性。

(二)傳統屏蔽廣告行為性質的認定方法的不足之處

1.對一般條款適用條件的質疑

首先，一般條款的適用需對其他經營者的合法權益造成實際損害。實際損害是指在現實中直接造成的損失，而預期損害為與實際損害相對應的一組概念[4]。即實際損害是在現實中給競爭者造成了不可逆轉的損失，而預期損害則給競爭者一定挽回余地的損害，這在一定程度上反而可以促進技術的革新與進步，所以在這個角度上，屏蔽廣告行為不僅不構成不正當競爭行為，還是一種可以市場優化、技術創新的行為。其次，屏蔽廣告行為因違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性存在疑問。即廣告屏蔽案件中“免費+廣告”的經營模式是否構成商業慣例，進而符合公認的商業道德從而受到反不正當競爭法的保護？那么是否所有的經營模式均為商業道德呢？筆者認為若是完全將行業內部共同遵守的事實，定性為商業道德，過于絕對。因為哪怕是行業共同的實踐，也未必就符合合法的競爭秩序或者長遠的發展利益。綜上，筆者認為從一般條款的適用角度出發，界定屏蔽廣告行為的性質，仍然存在較大的漏洞。互聯網的高速發展性意味著法院審屏蔽廣告行為等互聯網競爭行為時，應該采取小心謹慎的態度，否則，片面的保護陳舊的經營模式會導致技術更迭的延緩，反而不利于互聯網的發展。

2.對非公益必要不干擾原則適用的質疑

非公益必要不干擾原則進一步在對不正當競爭行為的不正當性作出了具體化的闡述，即公益必要則正當，這是相較于一般條款適用條件的創新之處，但仍然具備缺陷。首先，正如誠實信用原則一樣，非公益必要不干擾原則中的“公益”概念不明確。該原則創造的目的是為了解決在立法時一些術語的模糊問題，而這一原則中“公益”的模糊性讓這一問題重蹈覆轍[5]。對于公益的主體、客體、內容和范圍都很模糊，這反倒加大了案件的疑難性，在另一個層面上使法官的自由裁量權過大，這也是與我國的法治理念是相違背的。其次，非公益必要不干擾原則從反面來說則為公益必要干擾原則，即為了公益必要即可干擾，為了公共利益的情況下干擾競爭活動無可厚非，我們先不討論“公益”這個十分模糊的詞語，“干擾”這個詞語也十分具有主觀色彩。筆者認為，將如此一個十分帶有主觀意志的詞語視為法律評判的原則，有違《反不正當競爭法》的立法宗旨，與我國基本的政策、法治理念不相符。綜上，由于“公益”的含義不確定性以及“干擾”一詞的主觀色彩性，可能導致消費者與經營者利益考量不平衡等弊端，導致在實踐中創設出來的非公益必要不干擾原則能夠發揮出來的作用顯得十分渺小。

三、網絡屏蔽案件性質認定的新選擇

(一)屏蔽廣告行為背后的權利屬性

上文指出“免費+廣告”的經營模式可以形成公認的商業道德進而受到《反不正當競爭法》的保護這一觀點仍有待商榷。但有一點不容置疑，經營者一方有權自主選擇“免費+廣告”的經營模式這是在商法領域中，商事主體的自主經營權。那作為競爭者的另一方，為何不能選擇在自己的網頁中增加屏蔽廣告的功能呢？筆者認為，屏蔽廣告行為實則是另一方經營者的一種自主經營權。只要競爭方未惡意隱瞞屏蔽廣告功能的存在，經營者仍然可以以多種形式的方法應對，如與通過自身技術限制廣告屏蔽、告知消費者關閉此項功能等。互聯網經濟是不斷的發展的，不能因為某種行為的消極因素就全盤否定其積極意義。屏蔽廣告行為能提升消費者的用戶體驗，減少其享受成本，又能催促經營者一方改善廣告的質量以及加快對自身的技術革新。互聯網市場經濟應該鼓勵競爭，而不是限制競爭，經營者一方在面對競爭者正常的競爭時，應該調整自身的經營策略與方案，以此在互聯網發展的潮流得以生存，而不是動輒指望法律的保護。

(二)消費者的自主選擇權

屏蔽廣告涉及三方復雜的利益關系，經營者的“免費+廣告”的經營模式固然應該得到保護，但如果直接否定競爭方屏蔽廣告的合理性，競爭方花費巨大資源創造出來的軟件可能會造成毀滅性打擊。反之，若肯定屏蔽廣告行為存在之合理性，經營者一方的預期可得利益雖然會受損，但卻不是生死存亡的時刻。在此種視角下，競爭方的利益更加值得保護。除上述兩種考量因素外，消費者的自主選擇權也是一個十分重要的因素。競爭方開發出來的廣告屏蔽軟件，并不是直接針對經營者“免費+廣告”經營模式，最終都是要投入到市場，由消費者自主決定是否使用此項軟件或此種功能。消費者的選擇權不僅決定著經營者與競爭者直接的利益爭奪，而且是界定廣告屏蔽行為性質中的決定性因素。消費者的選擇權在我國早期的廣告屏蔽案件中沒有受到充分的保護，而在新《反不正當競爭法》實施之際，在界定廣告屏蔽行為的性質時，消費者的選擇權應該得到更多的考量。

四、結語

近年來互聯網不正當競爭的訴求已經充分說明其內在高度的競爭性，競爭伴隨是亂象叢生的互聯網競爭格局。“免費+廣告”的商業模式盛行，廣告屏蔽軟件隨之誕生。在新《反不正當競爭法》頒布前，法院多以一般條款中的誠實信用原則、商業道德和非公益必要不干擾原則進行規制，得出屏蔽廣告行為構成不正當競爭，但是其仍存在一定的缺陷性。在新《反不正當競爭法》實施以后，保護消費者利益和市場秩序作為其立法宗旨之一，那么在界定屏蔽廣告行為的性質時要將其作為重要的考量因素，賦予消費者足夠的選擇權，將屏蔽廣告這一行為交由市場秩序調整，而不是直接由法律來強制規制，以此推動技術的革新與發展。