論共同犯罪中犯罪中止的構成
——由一則案例引發的思考

詹孟欣

一、問題的提出：共同犯罪中如何認定犯罪中止

李某（案發時年滿25周歲）因女友左某與其提出分手并與張某建立戀愛關系而心生怨恨。2015年12月9日21時許，李某打電話叫來高某（案發時年滿28周歲），約其同自己一道去勸勸左某，兩人會合后李某買了一把尖刀，并告訴高某是作為自己防身之用。后二人乘車尾隨下夜班的左某前往左的住處。看到在路口等左某的張某后，李某告訴高某說張某就是搶走其女朋友的人，并且還曾經帶人打過自己，應該教訓一下他。隨后李某、高某下車，高某即上前與張某進行廝打，李某用隨地撿起的石塊擊打張某頭部，并掏出隨身攜帶的尖刀捅了張某腹部一刀。高某看到后，喊了句：“李某別干傻事。”但李某不聽，對高某說：“不關你的事，有什么事我自己扛著，你走吧。”高某一看李某拿刀扎人了，趕緊逃離了現場。李某又先后猛刺張某頸部、胸部、背部等處10余刀，傷及心臟、肺臟、右鎖骨下動脈，致張某急性失血性休克死亡。李某用尖刀捅刺張某時，其中一刀刺中了攔在張某面前阻止李某行兇的左某右肋部，傷及肺部，致左某重傷。李某作案后在現場向公安機關報案，高某在逃離現場后也向公安機關投案。該案經偵查終結后由檢察機關提起了公訴。檢察機關認為：李某故意非法剝奪他人生命，并故意傷害他人身體致人重傷，其行為已分別構成故意殺人罪、故意傷害罪；高某故意傷害他人身體，其行為已構成故意傷害罪。李某辯解稱認定其犯故意殺人罪定性不準，其沒有剝奪張某生命的主觀故意，應認定其犯故意傷害罪；其沒有傷害左某的故意，屬于誤傷，應當認定為過失致人重傷罪。高某認為其沒有傷害張某的意圖，當時是勸架，不應對被害人死亡、重傷的結果承擔責任。

在本案中，李某、高某二人是否構成共同犯罪？高某是否存在未遂或者中止的犯罪未完成形態？如果該二人構成了共同犯罪，并且認為高某存在犯罪中止情節，則需要對共同犯罪中的犯罪中止是否具有獨立性這一問題進行論證。

二、共同犯罪成立要件的法律規范辨析

我國《刑法》第25條第1款規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。相對單獨犯罪而言，共同犯罪除必須符合犯罪構成四個方面的基本要件之外，還應該具備下列三個條件：

（一）復數犯罪主體

這是成立共同犯罪的前提條件。只有一個主體不能成立共同犯罪；如果有兩個以上的行為人，只有一人符合刑法規定的犯罪主體條件，或這些行為人均不符合犯罪主體條件的，也不能構成共同犯罪。

在復數犯罪主體的認定問題上，日本、德國的刑法理論中有間接正犯的概念。所謂間接正犯是指為了實施構成要件該當行為，以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實現犯罪構成要件者。①［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第645頁。由于該“犯罪工具”缺乏必要的主體資格或主觀故意，所以不作為犯罪處理，而幕后操縱者則依正犯論處，即構成間接犯。此種情形下，雖客觀上兩人以上實施犯罪，但只有間接正犯一人構成犯罪。由于我國共同犯罪的法律規定中沒有間接正犯的概念，在犯罪參與體系的問題上，采取的是不區分正犯與共犯的單一正犯體系，②劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，載《法學研究》2015年第6期。刑法通說就共同犯罪仍然采取犯罪共同說，所以我國刑法中規定的共同犯罪是以復數主體都構成犯罪為前提的。③黎宏、姚培培：《間接正犯概念不必存在》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期。案例中的李某、高某皆是具備完全刑事責任能力的主體，符合我國《刑法》規定的共同犯罪的主體要件。

（二）有共同的犯罪故意

這是成立共同犯罪的主觀條件。所謂共同的犯罪故意，是指二個以上的行為人，通過主觀意思聯絡形成的，明知共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并希望或者放任這種結果發生的心理態度。①姜偉：《論共同故意》，載《法商研究》1994年第4期。共同故意的達成意味著共同行為人彼此之間通過溝通、聯絡形成了一起實施某種犯罪的共同行為決意。一致的決意一般是在行為之前就確定了，但也可能在行為過程中直到行為實施終了前表示同意。同意既可以通過積極的、有意識的溝通來實現，也可以通過默示的或者行為的配合表現出來，即只要每一個參與共同犯罪的人都知道，除了其本人之外還有其他參與人共同實施犯罪。由于許多犯罪之間存在交叉與重合的關系，所以這里的共同故意并不要求二人以上的故意內容與行為內容完全相同，只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意與共同行為，就成立共同犯罪。②張明楷：《如何處理搶劫罪中的疑難問題》，載《人民法院報》2003年8月8日。具體而言，如果A罪是B罪的一部分，或者A罪的一部分是B罪的一部分，A罪與B罪就具有部分重合的關系。當重合的部分是刑法所規定的某種犯罪時，就意味著二人以上就這種犯罪具有共同故意。具體而言，如果甲和乙分別持有A罪和B罪所規定的犯罪故意，而A罪與B罪的重合部分也屬于刑法所規定的犯罪（可能是A罪或B罪，也可能是C罪）時，甲和乙至少就重合的部分具有共同的故意。在這種情況下，應當根據共同犯罪的成立條件，認定甲和乙具有共同的犯罪故意。

本案中，李某提議教訓張某后，高某雖然沒有表示是否同意，但是，隨后與李某一同下車，并積極實施傷害張某的行為，可以從其行為上判斷其同意李某教訓張某的提議，并可認定其主觀上認為教訓就是毆打傷害張某，因此，應當認定二人有共同的傷害故意。李某在高某離開后獨立實施的故意殺人行為，不影響對二人共同傷害故意的認定。

（三）有共同的犯罪行為

這是構成共同犯罪的客觀條件。也就是說，構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為。③張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014年第3期。要求有共同的犯罪行為，并不意味著每個參與人都要實施整個犯罪構成要求的行為和參與全部犯罪階段。每個參與人在共同故意的支配下采取行動，相互配合、相互補充地形成一個犯罪行為的整體，每個人的行為對整個犯罪行為都發揮作用，共同造成危害結果，每個行為人的行為就與危害結果間具有刑法上的因果關系。

本案中，高某在李某提議教訓張某后，高某與張某進行廝打，李某用石塊擊打張某頭部，并掏出隨身攜帶的尖刀捅張某腹部，均實施了對張某的傷害行為，在共同犯意的支配下，實施了共同傷害行為，構成共同犯罪，應當對故意傷害部分與李某共同負責。不能因為張某未參與李某故意殺害張某的行為而否定其實施的共同故意傷害犯罪行為。

三、共同犯罪中犯罪中止的認定

（一）犯罪中止的理論與規范依據

刑法理論對于中止犯及其處罰有多種觀點和學說。費爾巴哈的“黃金橋理論”認為，對犯罪中止不予或者減輕處罰，是為了鼓勵行為人在犯罪既遂之前放棄犯罪，在必要的情況下避免危害結果的發生。①魏東、李運才：《中止犯的處罰根據檢討》，載《江西公安專科學校學報》2005第3期。在德國，占主導地位的學說是“褒獎理論”。該學說認為，自動中止犯罪并阻止既遂，也包括為實現此目的而真誠努力的人，同樣能夠消除其行為在社會中對法律破壞的影響，從而得到寬大處理。②［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第645頁。我國刑法理論與上述觀點和學說基本相同，以鼓勵和褒獎犯罪人為立論基礎。我國立法接受了這些理論，在《刑法》第24條中作出明確規定：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。

無論理論上還是立法上都可以看出，犯罪中止存在于所有的故意犯罪之中，共同犯罪作為典型的故意犯罪，當然也存在犯罪中止形態。而且，在故意犯罪的預備和實行兩個階段都存在犯罪中止。

（二）預備階段的犯罪中止

犯罪階段的不斷深入會導致犯罪行為危害程度的不斷增加，因此，在犯罪的不同階段，對行為人成立犯罪中止所要求的義務也應該是不同的。個別共謀共同正犯在著手之前基于自己的意思放棄犯罪的，可能成立中止犯。③參見劉雪梅：《共犯中止研究》，武漢大學2009年博士學位論文，第66頁。對于共謀共同正犯，要成立準備階段的中止，一般來說，需要滿足兩個條件：一是有脫離共犯關系的意思，并向對方作出了明確的表示；二是中止意思被對方所接受。同時符合這兩個條件，就可以認為實行者作出同意他人可以脫離共謀共同正犯關系的意思表示，實行者已經明確認識到自己與脫離者沒有共犯關系，即意味著脫離者與實行者的實行行為及其后果間的因果關系被切斷，實行者成為了單獨正犯。也就是說，脫離者在“意思表示”和“阻止義務”上均需有所作為，才有可能成立共同犯罪準備階段的中止。④馬榮春：《論共犯脫離》，載《國家檢察官學院學報》2014年第4期。反之，如果僅有脫離共犯關系的意思但并未向對方明確表示，中止的意思未被對方所接受的，則不能成立中止。只要脫離者對于實行者的行為及其后果間的因果關系已經切斷，即使實行者已經犯罪既遂的，對脫離者則應依據“沒有造成損害的”中止犯的有關規定（《刑法》第24條第2款），對其免除處罰。不過，對于共謀實施重罪的正犯，以及共謀共同正犯中的主要犯罪提議者而言，要成立準備階段的犯罪中止，不僅要給其他共謀共同正犯表達中止犯罪的意思并得到了對方的認可，還應該采取切實的措施，如告知被害人、向公安機關報案等，有效地阻止其他共謀共同正犯實施犯罪。①參見周光權：《共犯論的特殊問題研究》，載張仲芳主編：《刑事司法指南》（總第35集），法律出版社2008年版，第3-4頁。由此，在著手之前的準備階段，共同犯罪中的脫離者要成立犯罪中止，僅自動放棄犯意和停止后續行為還遠遠不夠，其還得有向其他共犯明示停止犯罪的意思表達及采取相應的阻止行為，即真誠地實施了中止行為。

本案中，高某與李某已共同對張某進行傷害后離開現場，此時他和李某的犯罪行為已經進入了實行階段，其在李某持刀捅刺張某過程中的逃離行為，不成立犯罪準備階段的中止。

（三）實行階段的犯罪中止

實行階段的中止包括未實行終了的中止和實行終了的中止。一般認為，關于共犯在實行階段的中止，可能出現以下三種情形：②參見周光權：《共犯論的特殊問題研究》，載張仲芳主編：《刑事司法指南》（總第35集），法律出版社2008年版，第5頁。一是共同犯罪中的所有犯罪人都主動決定停止犯罪，并有效地防止結果發生的，都成立犯罪中止。二是共同犯罪中的一人自動停止犯罪，并有效地制止其他共同犯罪人繼續實施犯罪，且危害結果最終被防止的，停止犯罪者成立中止犯，其他被制止者成立未遂犯。三是共同犯罪中的一人自動停止犯罪，但并未有效地制止其他共同犯繼續實施犯罪，停止犯罪者不能成立中止犯。共同犯罪人在其他共犯著手實行犯罪后脫離的，如果其他共犯已經使犯罪既遂，脫離者的中止行為失敗，仍然應當按照犯罪既遂處理，不能成立犯罪中止。

第三種情形是單獨犯犯罪中止與共同犯罪犯罪中止的本質區別。對此，可以從三個維度予以理解和把握。第一，可以把共同犯罪整體上看作單獨犯罪，每一個共同犯罪人作為犯罪主體的必要組成部分，共同組成共同犯罪的犯罪主體，即作為一個整體視為單獨的一個犯罪人，每個犯罪人作為整體犯罪人的一部分，只有這一部分放棄犯罪，導致共同犯罪無法實施，犯罪結果不能發生，才構成犯罪中止，當然此種情形下，只有放棄犯罪或阻止犯罪結果發生的犯罪人成立犯罪中止，其他人則構成犯罪未遂。否則，雖然共同犯罪人中的一人或幾人放棄了犯罪，但未阻止其他人繼續實施犯罪，也未有效阻止危害結果發生，則共同犯罪的主體仍然在實施犯罪，并導致了危害結果發生，則共同犯罪并未中止，共同犯罪主體應當整體上構成犯罪既遂，也就是說，每一個共同犯罪人都構成既遂，當然，不成立中止犯，并不意味著主動放棄繼續實施犯罪行為的與實施終了犯罪行為的同樣評價和處罰，在具體犯罪責任的承擔上，應當根據每個共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用予以評價。第二，可以從中止行為與犯罪結果之間的因果關系上予以分析，犯罪中止的本質要求是犯罪結果未發生，無論是自動放棄犯罪還是自動有效防止犯罪結果發生，都要求犯罪結果在客觀上沒有發生。因此，無論是單獨犯罪還是共同犯罪，成立犯罪中止的必要條件，就是中止行為與犯罪結果未發生之間有必然因果關系。首先，犯罪結果沒有發生，這是中止犯成立的前提和基礎；其次，犯罪結果沒有發生與中止是因為中止犯放棄犯罪或防止犯罪結果發生行為所產生的后果，而不是其他介入因素作用的結果。由上，共同犯罪中，部分共同犯罪人犯罪過程中自動放棄犯罪，或實施了一定阻止行為，但沒有防止犯罪結果發生，則不具備犯罪中止的條件，不構成犯罪中止，換言之，其放棄或阻止行為，沒有阻斷共同犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系。第三，可以從共同犯罪人的附隨義務上分析，共同犯罪人在共同故意的支配下開始實施共同犯罪行為后，各共同犯罪人之間就具有法律上的共同責任義務，共同對犯罪后果負責，因此，部分犯罪人要成立中止犯，不僅要自己放棄犯罪行為，還有義務阻止其他共同犯罪人繼續實施犯罪行為或阻止犯罪結果發生。未履行阻止義務，則其放棄行為未完成，屬于中止不能，也就不成立中止犯。

本案中，高某與李某共同實施對被害人張某的身體傷害后，面對李某的持刀繼續侵害行為，高某僅是中止了自己的侵害行為，停止了自己對張某的故意傷害行為，只是在對同案犯李某的持刀侵害行為進行言語上的勸阻后即離開了現場，未能阻止危害結果的發生。因此，本案中高某不構成犯罪中止。