家政服務“破”局四問

孫鑫

臨近歲末，“保姆荒”這個詞即將成為高頻詞，人少價高質差的“困局”怎么破？面對龐大的自雇型家政人員，如何“收編”統一管理？強制、鼓勵、支持，還是優待？“很難辦”的條款為何還要寫入法條？……11月12-13日，《上海市家政服務條例（草案）》提請市十五屆人大常委會第十五次會議第二次審議。針對這個創制性條例，常委會組成人員和列席人員盯住問題不放，一問到底，尋求破局良策。

一問：“合同”還是“協議”？

“服務協議是不是就是勞務合同？在法律上屬于哪一種勞務關系？”在第三組分組審議現場，張辰委員首先針對二審修改稿中第九條第二款的新修改內容進行發問。

這一條款提出：家政服務人員不符合簽訂勞動合同情形的，員工制家政服務機構按照國家規定，與其簽訂服務協議，為其安排服務內容，并對其開展培訓和管理。

張辰委員認為，如果服務協議是勞務合同就形成勞務派遣，對勞務派遣機構的要求很高，注冊起碼要兩百萬元以上;按照勞務派遣暫行規定，機構和所派遣的人至少要簽兩年固定期限的合同……“這個機構存在的可行性和承擔的成本價值要研究，不能操作就麻煩了。”

“這個問題問到了要害，也是這幾個月來一直翻來覆去討論的問題。”家政立法領導小組組長肖貴玉副主任說。

“不是派遣，派遣是從勞務派遣公司把員工派遣到另外一個公司去。”法工委工作人員解釋說。

“不是勞務合同，是服務合同，嚴格來說適用于合同法。”市商務委工作人員回應稱，嚴格來說60歲退休可以解除勞動關系，但是這樣就堵死了，在實際操作中可以靈活運用，“國家發改委明確要支持家政服務行業的發展，認為建立服務合同適用于合同法”。

“60歲以上的不能簽訂勞動合同，就簽訂服務協議，在法律上屬于哪一種勞務關系？”面對張辰委員的繼續發問，法工委工作人員解釋稱：“比如說像滴滴公司和司機，他們之間簽訂的就是服務協議，約定怎么分成、接單等。” “比如說你坐飛機，買了機票就是達成了協議。”肖貴玉副主任補充道。

家政服務條例沒有上位法，第九條第二款的表述基本上是按照國務院30號文件（《國務院辦公廳關于促進家政服務業提質擴容的意見》國辦發〔2019〕30號）寫的。法工委工作人員進一步解釋，服務協議具體是合同法中的哪一類合同很難說，因為是綜合性的，要按照合同具體的內容適用相應的規范。

張辰委員建議進一步研究有關簽訂“勞動合同”和“服務協議”的表述，明確法律約束效力。

二問：“雙方”還是“三方”？

“你剛才的解釋讓我產生了另外一個疑問。”聽完法工委對于張辰委員問題的回應，蘇明委員提出了新的問題，“服務協議到底是否包含第三方用戶呢”？

“不包括。”法工委工作人員回答干脆。

“還是機構和家政服務人員兩方來簽？”蘇明委員又問。

“對。”法工委工作人員肯定地說。

“那么怎么安排服務內容？因為服務內容是和用戶有關的。”蘇明委員還有疑問。

“它是一個三角合同。”法工委工作人員繼續解釋。

“服務協議到底涉及雙方還是三方？”蘇明委員追問到底。

“兩方！家政服務人員不符合簽訂勞動合同情形的，員工制家政服務機構是和家政服務人員簽訂家政服務協議，員工制家政服務機構和用戶之間簽訂的是另外一個協議。”法工委工作人員回答很明確。

“那么，‘為其安排服務內容放在‘簽訂服務協議之后還有必要嗎？”在一連串的快速問答之后，蘇明委員提出，勞動關系只是建立了勞動雇傭者和被雇傭者的法律關系，不一定要有服務內容，服務內容應另外約定，否則可能就變成條例草案修改稿第17條中所提出的，由用戶和家政服務機構或者家政服務人員訂立的約定服務時間、事項、報酬等內容的書面家政服務合同。

“這句話是不是有必要，我們回去之后會再研究。”法工委工作人員表示。

三問：“當地交保”還是“上海交保”？

“家政服務人員可以參加城鄉居民保險，能不能介紹一下參保條件，覆蓋面如何？”列席的吳薇同志將關注點聚焦在了第九條第三款——與家政服務機構簽訂服務協議的家政服務人員，可以按照國家和本市有關規定參加城鎮職工社會保險或者城鄉居民社會保險。

在吳薇同志看來，國務院30號文的初衷是想通過簽訂服務協議的方式將散亂的家政服務人員納入員工制家政服務機構管理，而能參加保險是其中一個不錯的吸引條件，但如果覆蓋面不大的話則起不到這樣的作用。

“有些人在老家已經參加了城鄉居民保險，在上海不愿意交本市職工保險，這樣只要交老家的就行了，不需要到上海再交。”相關部門工作人員解釋道，國務院30號文拓寬了員工制的范圍，不一定要簽訂勞動合同，在當地交了保險后到上海和員工制家政服務機構簽訂服務協議的也可以確認是員工制，但沒有回應有關覆蓋面的問題。

“我的問題是，外來務工者在上海簽了服務協議，是不是可以參加上海居保？”趙偉星委員了解到，參加本市居保對戶籍和居住證是有要求的，而且“本市居保標準比較高，政府還要貼錢”。

“要根據人社部門的相關解釋和規定來操作。”相關部門人員回應道。

積極推動此次立法的市人大財經委主任委員戴柳提出，如果這個條款出來的話，實施細則要有很強的操作解讀，專門說清楚一些問題，家政服務機構也要清楚哪些可以做哪些不可以做。

四問：“保留”還是“去掉”？

“目前很多政府部門提出相關條款無法操作，怎么落實？”列席的徐毅同志提出，賦能是這部法規的重要特點，條例草案第四章在政策和資金上對家政行業提供了很大支持，但怎么才能使賦能真正落到實處呢？

列席的洪程棟代表提出，第三十一條有關家政服務人員符合本市落戶政策規定可以申辦本市常住戶口的政策，“困難很大”。首先，家政服務人員想辦理居住證，需要技能和文憑進行積分，而目前這兩項都難以實現;其次，家政服務人員想要居轉戶也不符合相關條件。他建議加強當前戶籍政策與條例草案相關提法的銜接，同時要進一步完善本市家政服務人員職業技能等級考核的標準，加強條例草案第三十五條能力等級評定與第三十一條的匹配與銜接，讓家政人員可通過提升技能水平來獲取居住證積分。

“給家政人員看到一種希望。”相關部門工作人員回應道，第三十一條的規定就是作為導向，沒有作出特別規定。目前家政服務人員符合這個規定可能比較難，但未來研究生也可以從事家政，家政也有很多高端需求，對家庭進行管理今后也屬于家政范圍。

“這是一部創制性的法規，其他省市都沒有。”參與立法過程的戴柳委員介紹了一些相關背景，調研時，市發改委和市人社局認為第三十一條和第三十五條可以不出現在條例中。但另一位家政立法領導小組組長許昆林副市長認為，這一類人往往不容易被當成人才，很難拿到積分，但現在他們沒有高學歷不等于今后沒有，要盡快拿出行業標準，“不要讓這些人覺得我們今后沒有出路”。現在，這個行業流動性太大，對行業健康發展會有影響，在規范當中希望他們在上海能夠落戶，要有一定的標準考核，提高他們的專業水平能級，今后不僅僅是落戶，還要更全面地維護。

“符合條件的自雇型家政服務人員也可以享受第二十五、二十六條中提到的技能培訓補貼、體檢補貼，這個怎么操作？”魏偉明委員表示疑問。

“技能培訓怎么落地，沒有人管。”市商務委強調，自雇型家政服務人員必須掛靠機構，并且在家政服務管理平臺備案才能享受政策，便于組織管理，但目前的修改稿沒有采納他們的意見，并沒有要求家政服務人員必須掛靠機構才能享受培訓補貼。

“市人社局的意見認為，本來是所有人都可以享受補貼，不能因為法規出臺，把一部分人排除在外，所以我們改稿時，核心思想是本來是對所有人開放的政策，不要因為法規而收縮。”法工委工作人員補充說明。

聽了商務委和法工委的解釋后，魏偉明委員認為，這兩條政策應該是引導規范自雇型家政服務人員逐步轉向員工制、中介制的考慮。

“看起來把實惠給了家政人員，說到底是給了上海市的千家萬戶，而且還可以納入到平臺上，上海的老百姓都放心。”在肖貴玉副主任看來，現在培養家政人員是為了今后更好地工作。不能算小帳，如果這個政策給了家政人員，有1/3的上海家庭會受惠。“一定要拿出實質性的手段，把家政服務技能逼上去，這就是立這部法規的目的。”