論我國獨立擔保制度的現(xiàn)狀和完善路徑

趙 媛

海門市人民法院，江蘇 海門 226100

一、我國對獨立擔保進行的定義

約在二十世紀七十年代的國際貿(mào)易中最早出現(xiàn)獨立擔保的應(yīng)用，多為中東石油交易所采用，但目前學術(shù)界還沒有對獨立擔保做出一個統(tǒng)一的定義。根據(jù)國際慣例和我國學者的描述，獨立擔保是擔保人對受益人作出的一種保證行為，即當受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提出書面索賠申請并提供符合約定標準的單據(jù)，擔保人在申請人進行委托后，有權(quán)無條件向受益人支付約定金額。其實質(zhì)依舊是對主債權(quán)的一種保障，是對傳統(tǒng)擔保制度基礎(chǔ)上的一種更適應(yīng)國際貿(mào)易謹慎、快捷化、高效化需求的新型擔保制度。相對于傳統(tǒng)的擔保，獨立擔保有保障主債權(quán)人的債權(quán)的作用，又有其獨特的獨立性。國際貿(mào)易中常見的獨立擔保有獨立保函、見單即付保函、備用信用證、信用證等。

二、獨立擔保在我國的現(xiàn)狀

獨立擔保在我國的現(xiàn)狀要從兩個方面來探討，一是我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中有關(guān)獨立擔保的規(guī)定問題。目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)均未對獨立擔保做出明確完整的法律解釋。僅有幾部法律涉及到擔保，例如：《民法通則》、《擔保法》、《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》等。《民法通則》中擔保合同的定位是主合同的從合同。《擔保法》中規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”有學者分析，此處可作為對獨立擔保進行司法解釋的制度空間。也有學者認為，這是法律明確授權(quán)當事人通過改變擔保合同的從合同地位一種方式。二是我國司法實踐中對獨立擔保的法律效力是否承認的問題。目前我國的法院在對獨立擔保是否有法律效力的問題上仍未形成統(tǒng)一的認知。我國最高人民法院在獨立擔保是否具有法律效力的問題上采取了一種區(qū)別對待，只在國際貿(mào)易中承認獨立擔保的法律效力，而在國內(nèi)經(jīng)濟案件審理中多次做出否定獨立擔保法律效力的判決，并不承認國內(nèi)企業(yè)、銀行之間進行的獨立擔保約定的法律效力。例如在最高人民法院經(jīng)終字第184號判決書中明確指出：擔保合同中雖然有“本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。

我國屬大陸法系，遵行形成明確文字的法律法規(guī)，地方法院對最高院的判例只作為一個參照。所以獨立擔保的法律有效性在我國就呈現(xiàn)一個有承認有否定的局面。綜上所述，獨立擔保在我國處于一個十分尷尬的地位，沒有明確的法律規(guī)定，在司法實踐中也沒有統(tǒng)一的法律適用，使當事人的行為在法律上缺乏可預見性，對獨立擔保在我國的適用和發(fā)展造成一定的阻力。

三、獨立擔保制度的完善路徑

獨立擔保以其獨立性、融資性、無條件性在國際貿(mào)易中應(yīng)用的越來越廣泛，隨著我國貿(mào)易的自由化、全球化，獨立擔保在我國商業(yè)交易中也被大量采用，為了保障當事人的權(quán)益，對我國的獨立擔保制度進行構(gòu)建和完善是需要相關(guān)部門及早解決的問題。

(一)針對獨立擔保做出明確完整的法律制度

獨立擔保在我國是否具有法律效力，取決于法院對《擔保法》中“另有約定”適用時的不同理解，建議應(yīng)由最高人民法院對些做出明確的司法解釋，確立獨立擔保的法律地位，對它的獨立性做出明確的法律保證，使其脫離從屬性成為真正意義上的獨立擔保，在我國國內(nèi)的經(jīng)濟貿(mào)易中真正發(fā)揮它的效力。

(二)建議我國成為《獨立擔保和備用信用證公約》遵守國

遵守《獨立擔保和備用信用證公約》一方面可以用最少時間建立我國的獨立擔保制度，充分保障債權(quán)人的權(quán)益，減少欺詐風險，平衡各方的權(quán)利義務(wù)。另一方面可以為我國規(guī)定承保形式內(nèi)容，當事人權(quán)利義務(wù)、臨時司法措施等方面提供借鑒之處，有助于我國獨立擔保法律制度的完善。

(三)在我國建立獨立擔保欺詐例外制度

獨立擔保的獨立性既是優(yōu)點也是容易產(chǎn)生欺詐的根源，我國要針對這點，構(gòu)建完善的防范機制。獨立擔保重點在于它的單據(jù)化交易，可以借鑒信用證交易的欺詐防范措施來建立針對獨立擔保欺詐的法律法規(guī)，做到嚴格審核單據(jù)，在確認單單一致后，擔保人才需要履行付款義務(wù)。在這一過程中，應(yīng)建立相關(guān)法律明確擔保人的審單責任，明辨欺詐事實，保證相關(guān)人員合法利益。

四、總結(jié)

我國的法律雖然沒有為獨立擔保提供明確的保障，但也留下了補充的空間，我國應(yīng)從立法和司法實踐兩方面入手，更新觀念，明確獨立擔保的法律性，建立完善的獨立擔保欺詐例外制度，形成現(xiàn)代獨立擔保機制。滿足我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，使獨立擔保在我國的經(jīng)濟貿(mào)易中充分發(fā)揮債權(quán)保障功能的同時，控制其弊端的影響程度。