勞務(wù)派遣同工不同酬問題

姚怡萱

中國建筑西北設(shè)計(jì)研究院有限公司，陜西 西安 710021

一、問題的提出

2012年人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的修改案，對勞務(wù)派遣規(guī)定進(jìn)行了修改，第63條明確提出了勞務(wù)派遣工應(yīng)該享有與正式工同工同酬的權(quán)利。同工同酬承擔(dān)著兩個(gè)方面的價(jià)值取向，一是按勞分配，二是防止工資分配時(shí)的歧視行為①。在市場經(jīng)濟(jì)體制下勞務(wù)派遣作為一個(gè)新型的補(bǔ)充用工，市場中所占比例越來越重，用人單位為了降低用人成本對勞務(wù)派遣工實(shí)行同工不同酬的安排，實(shí)際上是一種勞動(dòng)歧視行為。雖然有相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行約束，但我們?nèi)圆荒芎芎玫囊?guī)制勞動(dòng)派遣同工不同酬這一現(xiàn)實(shí)問題，而為何我國勞務(wù)派遣工同工同酬難以實(shí)現(xiàn)也是我們需要進(jìn)一步研究的問題。

二、勞務(wù)派遣同工不同酬的原因

(一)立法上的缺陷

首先，對于同工同酬沒有明確的界定。1994年原勞動(dòng)部《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第46條中解釋了什么是“同工同酬”，勞動(dòng)者在同類崗位上提供了同等勞動(dòng)量，并獲得了相同的勞動(dòng)成果，用人單位應(yīng)該給予勞動(dòng)者同樣的勞動(dòng)報(bào)酬。②但是對于同工和同酬并沒有進(jìn)一步解釋，對于什么是同樣的工作，如何考察工作量、認(rèn)定同酬，法律對于這部分內(nèi)容難適用③。用人單位會(huì)采取各種抗辯理由對抗勞務(wù)派遣的同工不同酬，讓勞務(wù)派遣者遭遇不平等待遇，挫傷其勞動(dòng)積極性。而用人單位分配報(bào)酬時(shí)采取不合理的標(biāo)準(zhǔn)，就是一種勞動(dòng)歧視行為。

其次，我國《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定不合理。第11條規(guī)定了用人單位與勞動(dòng)者沒有簽訂勞動(dòng)合同、勞動(dòng)報(bào)酬又沒有明確約定時(shí)，按照集體合同規(guī)定的報(bào)酬給付，集體勞動(dòng)合同規(guī)定不明確則采取同工同酬。第18條則規(guī)定對于勞動(dòng)報(bào)酬和標(biāo)準(zhǔn)不明確的勞動(dòng)合同，用人單位和勞動(dòng)者可以進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商未果可以采取集體合同標(biāo)準(zhǔn)報(bào)酬，沒有集體合同或沒有規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的采用同工同酬，沒有集體合同、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的則適用國家規(guī)定。同工同酬的適用前提都存在局限性，用人單位會(huì)選擇直接約定具體工資金額來規(guī)避法律④。第63條規(guī)定雖然明確提出了勞務(wù)派遣工應(yīng)該享有與正式工同工同酬的權(quán)利，但是過于原則化導(dǎo)致同工同酬將是無法實(shí)現(xiàn)的空洞條款。

最后，反歧視法缺位。同工同酬中承載著反歧視的內(nèi)涵，它的概念產(chǎn)生于域外反歧視運(yùn)動(dòng)之中，依靠反歧視法律機(jī)制發(fā)揮作用。我國在勞動(dòng)法體系中反歧視規(guī)定，但實(shí)際上我們沒有反歧視制度，同工同酬失去了依靠和保障。

中國的用工采取正式工和勞務(wù)派遣組成的二元制模式。勞動(dòng)派遣是一種非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，在用人單位的指揮和管理下提供勞務(wù)，派遣機(jī)構(gòu)從用人單位收取派遣費(fèi)⑤，那么勞動(dòng)派遣者根據(jù)合同只能向派遣機(jī)構(gòu)要求同工同酬的權(quán)利，實(shí)際用人單位則可以進(jìn)行合理規(guī)避，以差別待遇的方式歧視勞務(wù)派遣者。這種制度性歧視是我國同工不同酬現(xiàn)象的重要原因，這種用工制度嚴(yán)重的阻礙了勞務(wù)派遣者同工同酬的實(shí)現(xiàn)。

三、解決措施

(一)立法更細(xì)化，具有操作性

《合同法》第63條款過于概括，為了避免空洞可以限定同工同酬原則的范圍，將其確立為同一用人單位、同一工作崗位之內(nèi)⑥。由相關(guān)部門對“同工”、“同酬”的概念進(jìn)行解釋也會(huì)避免矛盾和糾紛；司法實(shí)踐中應(yīng)該把握這部分的裁量，可以參考合同法對于不合理的工資約定認(rèn)定為顯失公平的合同，保障勞務(wù)派遣者同工同酬的權(quán)利；適時(shí)建立反歧視法律體系，將同工同酬放在反歧視制度之下保障法律的可操作性。

(二)加強(qiáng)監(jiān)管

一方面我國勞動(dòng)保障部門的監(jiān)管權(quán)力有限，對于用人單位違反同工同酬的行為難以監(jiān)管。法律應(yīng)該賦予勞動(dòng)保障部門這部分的行政權(quán)利，把勞務(wù)派遣同工不同酬納入其考察范圍⑦，對于違法了的用人單位進(jìn)行行政處罰，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。另一方面，工會(huì)應(yīng)該維護(hù)勞務(wù)派遣者權(quán)利，監(jiān)督用人單位的行為，防止用人單位通過同工不同酬來降低成本，必要時(shí)工會(huì)可以提起訴訟，追究用人單位的法律責(zé)任。

[ 注 釋 ]

①鞏麗霞.關(guān)于勞動(dòng)法中“同工同酬”的探討.法學(xué)論叢，2006(7)：94.

②1994年，《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》(勞辦發(fā)〔1994〕289號).

③閆冬.同工同酬原則的語境和困境.環(huán)球法律評論，第20頁.

④涂永前.勞務(wù)派遣制被濫用的緣由及法律規(guī)制.政法論壇，2013，31(1)：180-181.

⑤劉芳.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣業(yè)現(xiàn)狀及對策研究.商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2013(11)：23.

⑥馮彥君.同工同酬原則的困惑與反思.法商研究，2011(2).

⑦佘萬寶.淺析勞務(wù)派遣同工不同酬現(xiàn)狀及規(guī)制.法治與社會(huì)，2015(2)：63.