法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)

謝樂(lè)安

廣東安國(guó)律師事務(wù)所，廣東 廣州 510000

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是20世紀(jì)后半個(gè)世紀(jì)中取得巨大發(fā)展的經(jīng)濟(jì)學(xué)，代表了法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的變革，是一個(gè)存在巨大交叉的前沿學(xué)科。通過(guò)研究法律當(dāng)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯，促進(jìn)了研究的發(fā)展。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生背景

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究涉及很多社會(huì)制度的問(wèn)題，所以經(jīng)濟(jì)學(xué)研究也一直做著法律的研究。從早期古典經(jīng)濟(jì)學(xué)一直到美國(guó)制度學(xué)派，都在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究當(dāng)研究者法律制度的作用[1]。但是，在20世紀(jì)20-30年代，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)成為了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主導(dǎo)，社會(huì)制度被作為資源配置的前提，所以對(duì)法律問(wèn)題的研究開(kāi)始減弱。但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中仍然在研究反壟斷法律和公共事業(yè)管制的問(wèn)題，因?yàn)?0世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)的沖擊很大。

進(jìn)入20世紀(jì)70年代，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成長(zhǎng)期，這個(gè)階段多數(shù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家并沒(méi)有直接參與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，波斯納等法學(xué)家最開(kāi)始進(jìn)入了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)領(lǐng)域，主要是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)法律進(jìn)行評(píng)估。波斯納使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，對(duì)所有法律可能涉及的領(lǐng)域進(jìn)行了分析，完成了對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初步構(gòu)建，從而讓法律經(jīng)濟(jì)學(xué)形成了一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派[2]。雖然波斯納的最初目的使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行法律的研究，以及使用經(jīng)濟(jì)學(xué)概念來(lái)研究法律，但是很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家看到這種方式表明了經(jīng)濟(jì)學(xué)在法律當(dāng)中的作用。

20世紀(jì)80年代開(kāi)始，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入了快速發(fā)展的階段，隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)逐漸完善，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也有了全新的面貌，這也使得法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種思潮，開(kāi)始進(jìn)入歐美意外的國(guó)家，并且受到了國(guó)際的認(rèn)同。很多政府機(jī)構(gòu)和公共團(tuán)體都接受了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，在美國(guó)，很多政府規(guī)章都會(huì)經(jīng)過(guò)成本-收益的評(píng)價(jià)才能被確立。很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家都參與了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究工作，還有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家合作，取得了大量的研究成果。另一方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)始進(jìn)行模型化地對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行研究，使用數(shù)學(xué)分析理論分析對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行研究，研究的成果和數(shù)量在不斷增加。而且，為了適應(yīng)教學(xué)的需要，《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》等教材相繼出版，更推動(dòng)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展。

20世紀(jì)90年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的逐漸被確立，也開(kāi)始逐漸分化。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是多個(gè)流派并存的，在個(gè)時(shí)代，開(kāi)始向權(quán)利、正義、效率等方面有更多的研究，讓法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和哲學(xué)相結(jié)合，建立了全新的經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)觀點(diǎn)，拓展了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究?jī)?nèi)容，并改善了研究方法。其中麥樂(lè)怡就努力突破波斯納的框架，并且將意識(shí)形態(tài)的內(nèi)容也納入到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)域當(dāng)中。

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究現(xiàn)狀

(一)芝加哥學(xué)派

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生主要來(lái)自于芝加哥法學(xué)院，芝加哥法學(xué)院可以認(rèn)為是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的源頭[3]。目前芝加哥學(xué)派在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)處于主流地位，并且無(wú)人能撼動(dòng)，科斯和波斯納都是芝加哥學(xué)派的代表人物。芝加哥學(xué)派堅(jiān)持芝加哥大學(xué)自由主義經(jīng)濟(jì)思想的傳統(tǒng)，對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)在于財(cái)富最大化、效率最大化，并且堅(jiān)持市場(chǎng)觀念。以新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本效益分析作為主要的分析方法。

芝加哥學(xué)派的理論主要來(lái)自于三個(gè)基本命題：

1.波斯納定理：市場(chǎng)的交易成本如果過(guò)高就會(huì)一直交易，財(cái)產(chǎn)權(quán)利要賦予珍視財(cái)產(chǎn)的人

2.斯密定理：自愿交換對(duì)個(gè)人是互利的

3.科斯定理：交易費(fèi)用為零和產(chǎn)權(quán)界定充分的情況下，外部因素并不會(huì)影響到自愿的配置，此時(shí)消費(fèi)者或者生產(chǎn)者受到市場(chǎng)里互惠互利的思想引導(dǎo)交易談判。

芝加哥學(xué)派主張法律需要具有可行性、公開(kāi)性、程序性、效益目標(biāo)性，并且法律條文之間也要有合理的結(jié)構(gòu)，尤其是法的效益，需要處于整個(gè)結(jié)構(gòu)的核心。在進(jìn)行法律的效益的評(píng)估中，波斯納不再使用帕累托優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)，遵循卡爾多·希克斯效率標(biāo)準(zhǔn)，用效率取代了正義這個(gè)在法律當(dāng)中并不明確的而內(nèi)容[4]。但是這種方式也受到了主流的哲學(xué)家和法學(xué)家的反對(duì)。

(二)公共選擇學(xué)派

法律從指定到實(shí)施，都和政治決策密切相關(guān)，所以需要有關(guān)于政府的時(shí)政經(jīng)濟(jì)理論，以便能夠研究政府政策的偏好，對(duì)于國(guó)家和社會(huì)種不同的利益團(tuán)隊(duì)所產(chǎn)生的影響。公共選擇學(xué)派所研究的就是這類(lèi)問(wèn)題，以布坎南、尼斯坎南、圖洛克、羅爾斯為代表，研究當(dāng)中對(duì)先發(fā)的選擇和改革、法律程序、公證等問(wèn)題進(jìn)行了分析。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家施密德也將公共選擇理論引進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，完善了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場(chǎng)本位。

在布坎南的研究當(dāng)中，對(duì)科斯定理進(jìn)行了主觀契約注意的重構(gòu)，用主觀契約注意中的一致同意去檢驗(yàn)波斯納和科斯所研究的效率。布坎南等公共選擇學(xué)派學(xué)者認(rèn)為憲法是所有規(guī)則中最高層次的規(guī)則，不僅直接對(duì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生作用，也會(huì)影響到其他的法律制定和執(zhí)行，并且能夠?qū)φ臋?quán)力作出限制，保護(hù)社會(huì)中的各種規(guī)則。

政治哲學(xué)家和公共選擇學(xué)派學(xué)者羅爾斯認(rèn)為，在“無(wú)知之幕”下作出選擇的才能是足夠公正并且是富有效率的。同時(shí)，公共選擇人學(xué)派還認(rèn)為，利益集團(tuán)的游說(shuō)、賄賂也會(huì)影響立法和司法制度的變遷，這會(huì)導(dǎo)致法律制度的中性和無(wú)偏性在外界利益的影響下難以保證。

公共選擇理論最大的貢獻(xiàn)在于打破了過(guò)去對(duì)政治、司法、立法過(guò)于理想化的分析，更看重法律在運(yùn)行過(guò)程中的成本，使得法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究不再只是在產(chǎn)權(quán)-市場(chǎng)-效率這個(gè)循環(huán)中進(jìn)行循環(huán)論證，而是能夠更對(duì)規(guī)范意義上的政策進(jìn)行研究。

(三)制度分析學(xué)派

制度分析學(xué)派的代表人物高闊塞繆爾斯、施密德和威廉姆森，在研究當(dāng)中，制度分析學(xué)派不再像芝加哥學(xué)派過(guò)于強(qiáng)調(diào)效益最大化，也不會(huì)進(jìn)行極端分權(quán)市場(chǎng)進(jìn)行討論。法律在制度分析學(xué)派看來(lái)是一個(gè)可供選擇的過(guò)程，通過(guò)對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的現(xiàn)象進(jìn)行制度分析，并且會(huì)研究其中的交易費(fèi)用，從而在多種制度方案當(dāng)中，研究出費(fèi)用最低的制度。

產(chǎn)權(quán)理論的德姆塞茨、巴爾澤也是制度分析學(xué)派的學(xué)者，是雖然這些人并沒(méi)有對(duì)法律制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也受到了他們的影響得到了全新的分析視角，或者使用了不同的理論技術(shù)進(jìn)行分析。一定程度上來(lái)說(shuō)，這種現(xiàn)象反映了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正在和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相融合，而且也說(shuō)明法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究在尋找法律制度和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之間的關(guān)聯(lián)。

三、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)

在20世紀(jì)90年代之后，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展變得比較平緩，無(wú)論是全新的領(lǐng)軍人物還是新的是論著都沒(méi)有出現(xiàn)。但是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域一直在擴(kuò)大，并且展現(xiàn)出了兩種不同的學(xué)術(shù)傾向。

(一)對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域的突破

為了能夠?qū)で笱芯可系耐黄疲瑢W(xué)者開(kāi)始反思法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的定位。麥樂(lè)怡認(rèn)為，“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”、“法律的經(jīng)濟(jì)分析”雖然有聯(lián)系，但是仍然有很大程度的不同，所以二者應(yīng)該是有所區(qū)分的。同時(shí)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究還需要尋找全新的思維和方法，于是批判主義法學(xué)、自由主義法學(xué)、自由意志法學(xué)、新馬克思主義的研究都收到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的重視。

(二)系統(tǒng)反思和綜合性的研究

一些學(xué)者認(rèn)為，發(fā)個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然有著結(jié)合，但是并不是一致的，這就導(dǎo)致一些研究雖然能夠互補(bǔ)，卻也有一些研究存在著競(jìng)爭(zhēng)性。這也導(dǎo)致了制度主義、公共選擇學(xué)派等學(xué)派的成立。為此，需要將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理念記性綜合，辨別出哪些才是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的重要組成部分。

四、結(jié)束語(yǔ)

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)歷了50年的發(fā)展，有了更強(qiáng)的公共事務(wù)處理能力，但是由于有很多全新的方式，并且基于不同理論基礎(chǔ)，就導(dǎo)致了一些學(xué)術(shù)上的對(duì)立。但是，在理論和實(shí)踐的過(guò)程中進(jìn)行更深入的研究，獲得更具有普適性的觀點(diǎn)，仍然是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展方向。