小股東控制權的實現路徑

楊 媛

河北英陸律師事務所，河北 石家莊 050000

一、該公司現狀

為保護客戶隱私及商業秘密，筆者特隱去其真實名稱及相關內容，只保留相關法律問題。

一方面，創始人及管理層股東雖然持股10%，但是實質上影響著公司的經營方針和決策，對公司現在及未來的持續發展、持續盈利起著決定性作用。創始人及管理層股東是公司不可替代不可復制的核心資源與競爭力。

另一方面，由于股權結構較為分散，財務投資者股東雖然合計持股90%，但是鮮有參與公司的經營方針和決策，主要是搭便車心理，獲得股權投資增值及股息紅利投資回報。

但是，根據公司法和公司章程的現有規定，股東按照出資比例行使表決權，也就意味著，持股90%的財務投資者股東隨時有權召開股東會并通過股東會決議，改變持股10%的創始人及管理層股東確定的公司航道，甚至更進一步，將持股10%的創始人及管理層股東選出董事會、解聘高管職務。

為了解除持股10%的創始人及管理層股東頭上懸著的這把達摩克利斯之劍，筆者為其設計了以下五種實現小股東控制權的法律方案。

二、小股東控制權的實現路徑

路徑1：委托表決權方案

筆者為客戶設計的委托表決權方案是由持股90%的財務投資者股東與持股10%的創始人及管理層股東簽署《不可撤銷的股東表決權委托協議》，財務投資者將其90%股東表決權不可撤銷的委托給創始人及管理層股東行使，財務投資者股東不再行使公司法與公司章程賦予的股東表決權，創始人及管理層股東合計行使100%股東表決權。從而保證了小股東對于公司享有100%的控制權。

該方案的設計靈感來源于VIE結構(Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實體”，也稱為“協議控制”)。VIE結構中的WFOE(Wholly Foreign Owned Enterprises，外商獨資企業)就是在不持有境內運營實體股權的情況下，通過《不可撤銷的股東表決權委托協議》的安排，實現了對境內運營實體的控制權。

該方案最大的優點是，小股東在獲得公司控制權時對于公司的影響最小化。

路徑2：AB股方案

AB股方案最大的特點是“同股不同權”。

近年來關于“同股同權”與“同股不同權”之爭最具代表性的事件之一，莫過于香港聯交所從最初堅持“同股同權”錯失阿里巴巴IPO、到后來放開“同股不同權”迎來小米IPO的轉變。

筆者經過精確計算，為客戶設計了20倍表決權方案。即，持股90%的財務投資者股東按照出資比例的1倍行使表決權(A類股)；持股10%的創始人及管理層股東按照出資比例的20倍行使表決權(B類股)。之所以是20倍，是因為(10%*20)/(10%*20+90%)=68.97%，大于66.67%，即，大于《公司法》第四十三條關于特別事項“三分之二以上表決權通過”的規定。從而保證了小股東對于特別事項亦享有控制權。

另外，應用該方案需要特別注意，根據我國現行公司法，該方案只適用于有限責任公司，不適用于股份公司。

有限責任公司的股東表決權，見于《公司法》第四十二條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”這就意味著可以通過章程約定實現“同股不同權”，使得AB股方案在有限責任公司具有了可行性和合法性。

股份公司的股東表決權，見于《公司法》第一百零三條“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。”這就意味著股份公司必須“同股同權”，使得AB股方案在股份公司不具有可行性。

如果股份公司想要應用AB股方案，首先應根據《公司法》第九條“股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合本法規定的有限責任公司的條件”之規定，變更公司形式為有限責任公司，然后再實施AB股方案。

路徑3：優先股方案

優先股方案的特點也是“同股不同權”，與AB股方案相比，除了表決權不同以外，分紅權亦不同。

《公司法》第四十二條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”為表決權不同，提供了可行性和合法性基礎。

《公司法》第三十四條“股東按照實繳的出資比例分取紅利。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。”為分紅權不同，提供了可行性和合法性基礎。

根據上述法律規定，筆者為客戶設計了如下方案內容：分紅權方面，持股90%的財務投資者股東“優先”分配股息紅利及公司剩余財產(優先股)，持股10%的創始人及管理層股東“劣后”分配股息紅利及公司剩余財產(普通股)；相對應的，作為優先分配的對價，表決權方面，持股90%的財務投資者股東不再行使表決權，而由持股10%的創始人及管理層股東單獨行使表決權。從而保證了小股東對于公司享有100%的控制權。

同樣需要特別注意，根據我國現行公司法，該方案也只適用于有限責任公司，不適用于股份公司。如果股份公司想要應用該方案，首先應改制為有限責任公司，然后再實施該方案。

路徑4：有限合伙改制方案

根據《合伙企業法》第六十七條、第六十八條之規定，“普通合伙人執行合伙事務”，而“有限合伙人不執行合伙事務”。普通合伙人對于合伙企業享有完全的控制權。

根據上述法律規定，筆者為客戶設計了如下方案內容：將公司改制為有限合伙企業：原持股90%的財務投資者股東成為有限合伙人(LP，Limited Partner)不執行合伙事務，僅以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任；而原持股10%的創始人及管理層股東則成為普通合伙人(GP，General Partner)負責管理合伙企業、執行合伙事務，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任。

有限合伙制具有獨特價值，某些方面彌補了公司制的不足。既保證了原小股東的控制權，又通過無限連帶責任的制度設計積極防范了道德風險。

路徑5：MBO方案

MBO(Management Buy-Outs，管理層收購)發起的主要動因是解決經理人代理成本問題，使公司的所有者與控制者、經營者相一致。

筆者為客戶設計了股權收購的MBO方案：即，由創始人及管理層股東收購財務投資者股東57%的股權，最終實現創始人及管理層股東合計持股67%(10%+57%=67%)，大于66.67%，即，大于《公司法》第四十三條關于特別事項“三分之二以上表決權通過”的規定，從而使原小股東成為絕對控股股東掌握公司控制權。

三、結語

歷史潮流滾滾向前，經濟基礎決定上層建筑，上層建筑又積極的反作用于經濟基礎。從“同股同權”到“同股不同權”、從大股東控制到創始人小股東控制、從公司制到有限合伙制，這些法律制度的不斷創新和改變，都是法律作為上層建筑的重要組成部分，與時俱進，響應社會生產力和經濟基礎發展的現實需要，順應社會經濟發展歷史大趨勢的表現。