淺析勞動合同新熱點條款的審查

高 麗

江蘇正氣浩然律師事務所，江蘇 常州 213022

勞動合同審查，是律師的重要法律服務項目之一。但有些用人單位，為了圖方便，常常直接搬用本行政區域人力資源和社會保障機構推薦的勞動合同版本。但是，隨著勞動力市場的發展，不斷涌現出新的勞資問題，例如：已享受社保待遇的退休人員的勞動合同主體資格問題、服務期與培訓費問題、競業禁止問題，這些新的社會熱點均沒有在格式版本的勞動合同中深入涉及。律師作為新時代的法律服務工作者，在為用人單位審查勞動合同時，不能忽視上述熱點問題，有必要在勞動合同中加入上述內容，明確勞動者與用人單位在上述新熱點上的權利、義務，防止不必要的勞動爭議糾紛。筆者從上述三個熱點問題出發，結合筆者的律師實務經驗，簡要談談個人觀點。

一、退休人員：已享受社保待遇的退休人員不具備勞動合同主體資格

眾所周知，我國女工人的法定退休年齡為50周歲，女干部法定退休年齡為55周歲，男性法定退休年齡為60周歲。隨著醫療水平的發展，勞動者身體素質的提高，勞動者即使達到退休年齡后，領取了養老金，享受了社保待遇，也仍然在原單位繼續從事勞動的情況大量存在。那么，該部分達到法定退休年齡、已享受社保待遇的人員是否與用人單位繼續簽訂勞動合同呢？在律師實務中，筆者經常遇到用人單位直接與該類人員直接簽訂《勞動合同書》，而沒有考慮其主體的特殊性。

筆者認為，已經享受社保待遇的退休人員不是適格的勞動合同主體，不應該簽訂《勞動合同書》。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，也就是說勞動關系終止了，不再適用勞動法律規定，在此種情況下，雙方建立的應該是勞務關系，用人單位轉化為雇主，勞動者轉化為雇員。在此期間發生的糾紛，應該適用《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國合同法》等法律規定。勞動關系與勞務關系典型的不同就是過錯追究程度不一樣。同樣是在工作時間、工作原因、過失造成自身的人身損害，如果是勞動關系的話，就構成工傷，不區分勞動者的過錯大小，用人單位需要承擔全額的工傷保險待遇，而勞務關系的話，要考慮雇員的過錯，雇主與雇員之間根據各自的過錯比例承擔相應的責任。①同時，如果這類案件需要進行傷殘等級鑒定，適用不同的司法鑒定標準。在勞動關系的情況下，只要骨折基本上就可以構成傷殘，而在勞務關系的情況下一般需要組織嚴重缺損和功能嚴重障礙兩個構成要件。筆者曾辦過一起三根跖骨骨折，相同的病情在勞動關系的情況下，無疑是有十級傷殘的，勞務關系情況下，構成傷殘的可能性微乎其微。通過對年齡、法律適用、法律后果的對比，我們不難發現，勞動關系和勞務關系還是有顯著區別的。因此，用人單位與享受社保待遇的退休人員應該簽訂勞務合同，準確約定雙方的權利義務。筆者的上述觀點，與(2018)蘇民申5600號民事裁定書等法院裁決的司法觀點一致，均認為勞動者達到法定退休年齡，勞動關系終止，不再適用勞動法方面的相關法律、法規。

二、服務期與培訓費：服務期應與勞動合同期限一致，培訓費應明確、具體

服務期是指勞動合同訂立時或勞動關系存續期間，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓后，經雙方協商一致確定的一個服務期限。②司法實踐中，培訓費用包括用人單位組織勞動者進行職業技能的培訓、幫助勞動者獲得了相應的資質證書而支出的培訓費、教育費、交通費、材料費、住宿費等。這里的專業技術培訓并不等同于員工入職培訓或者是崗位基本素質培訓，而是對員工更高職業能力培養、更深層次的崗位技能優化。勞動者在接受專業技術培訓后，獲得了相應的資質證書，同時，勞動者與單位達成了書面共識，即勞動者需要在一定期限內繼續在單位提供勞動力服務。并且雙方對服務期限跨度、各自權利義務、違約責任進行了一個明確。

筆者發現，有些用人單位在勞動合同主文部分經常會這樣設置條款：“用人單位出資為勞動者進行培訓，接受培訓后勞動者需要在若干年內始終在本單位工作，否則勞動者需要返還全額培訓費用?！边@樣的規定存在四點不足。第一，培訓的概念不能進行擴大解釋，就如上文所說，專業技術培訓不等同于員工的入職培訓或者是崗位基本素質培訓。第二，勞動者的服務期限與勞動合同的期限應當保持一致。筆者經常碰到，服務期限為五年，而勞動合同期限為一年、兩年、三年等情形。根據《勞動合同法實施條例》第十七條規定，勞動合同期限屆滿而服務期限未滿，勞動合同期限應延續至服務期限屆滿。第三，勞動合同條款籠統的講培訓費用，卻沒有明確培訓費用的范圍，容易在司法實踐出現分歧。恰當的做法，可以將培訓費用的外延進行列舉式羅列，并且用人單位應該有證據意識，保留好因培訓產生的教育費用、教材費用等原始發票。第四，全額返還培訓費用并不具備可操作性。在計算返還培訓費用，應該結合勞動者實際已提供服務的年限進行折算，不加區分得要求全額返還培訓費用，顯失公平、公正。換句話說，服務期限的設置和培訓費用的設置都應當結合本單位的實際以及勞動者具體崗位的情況。服務期限設置過長，甚至長達10年，已經有剝奪勞動者自主擇業的權利之嫌。而有些單位在進行培訓時開支較小，為了達到對勞動者的震懾目的，在勞動合同上將培訓費用固定設置為幾萬元或勞動者幾年的工資等做法都是欠妥的。筆者曾經代理過一起在服務期限內的勞動者因為用人單位拖欠勞動報酬而主動提出解除勞動關系并主張經濟補償金的案件，最終用人單位向勞動者依法支付了經濟補償金，該案就典型的應證了筆者的觀點：即使是在服務期限內，勞動者也有選擇解除勞動關系的權利，只要勞動者解除勞動關系的理由依法有據。

三、競業限制條款：堅持用人單位與勞動者的權利與義務相統一

競業限制，又稱競業禁止，是指勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或者有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類業務。

筆者在審查用人單位勞動合同時經常會遇到有關于競業限制條款，常見的表述有“競業限制補償金每月為若干元，以工資形式發放，已經在離職前每月工資體現。競業限制期限為離職后三年(或五年)。同時將禁止范圍規定為不能自營或與他人合作經營或者到有競爭關系的單位工作?！边@樣的條款也是存在諸多問題。首先，競業限制的經濟補償金是在勞動關系屆滿后，由用人單位發放給勞動者的。有些用人單位為了節省開支，用勞動關系存續期間的勞動報酬來代替，這種做法欠妥。勞動關系存續期間的勞動報酬，是勞動者勞動力的價值體現，而競業限制補償金是對勞動者離職后不能自由擇業的補償，兩者性質完全不同。用人單位草率用勞動報酬代替競業限制補償金，很可能存在實際未支付競業限制經濟補償、而勞動者不需要承擔競業限制義務的風險。其次，競業限制期限是有明確的法律規定，最高不超過兩年。筆者需要提醒的是，與競業限制期限不同的是，勞動者的保密期限不受兩年限制的約束，當然保密義務是勞動者的法定義務，即使沒有勞動合同條款約束，勞動者依舊負有保密義務，競業限制則不同，需要用人單位與勞動者書面約定。再次，競業限制義務的范圍宜采用籠統表述與簡單列舉相結合的方式?；\統表述、以用簡明扼要的語言概述潛在競爭單位的經營范圍，經營范圍的劃分可以參照營業執照上的表述。因為籠統表述常會導致勞資雙方陷入摳字眼的困境，因此再結合簡單列舉“禁止進入企業名錄”，可以規避上述困境，列舉的范圍包括本行政區域內、省內、甚至全國范圍內較有知名度的同行業競爭單位。③還有一些企業情況，普通工種，普通崗位勞動者流動性本身就比較大，再加上該類勞動者接觸的信息一般都是屬于公開的商業信息，不分勞動者的工種、崗位籠統的全部設置競業限制是沒有必要的，筆者并不提倡“眉毛胡子一把抓”的做法，競業限制主要還是適用于用人單位的高級管理人員、核心技術人員、主要銷售人員等。

另外，需要補充說明的是，關于培訓和服務期以及競業限制既可以直接體現到勞動合同書上，作為勞動合同的構成條款，也可以另行訂立書面合同，作為勞動合同書之外的補充協議，以獨立的書面形式存在，與勞動合同書具有同等效力。

四、結語：結合熱點，因時制宜修改勞動合同，構建和諧勞資關系

勞動合同既有普通商務合同的共性，又有勞動法律關系的特性。律師在為用人單位提供法律服務時，一定要因時制宜，解放思想，不能照搬、照抄，而應該結合本單位實際情況、社會熱點，每年不斷修正、調整勞動合同條款，保證勞動合同條款的有效性、合法性、完整性，同時將勞動合同條款的創新性、前瞻性、預見性作為律師服務的價值追求。一份優秀的勞動合同，不僅讓勞資雙方的權利義務有理有據，而且有助于營造公平、有序的企業文化，從而有利于構建和諧的社會主義勞資關系大環境，推動社會主義市場經濟有序發展。

[ 注 釋 ]

①郭敏.提供勞務者受害責任糾紛案件中的幾個法律關系[J].人民司法(應用)，2017(34)：35.

②朱益虎.勞動關系管理實用手冊[M].江蘇教育出版社，2012.33.

③林歐.約定競業限制范圍的合理性分析[J].法律適用，2017(15)：73.