司法實踐中非法書證排除應注意的幾個問題

劉 慧 劉靖華 王俊娥

湖北省荊州市公安縣人民檢察院，湖北 公安 434300

證據是訴訟的核心，健全證據制度是司法公正的必然要求。2010年7月，“兩高三部”(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部)頒布的《辦理刑事案件排除非法證據若干問題規定》首次明確了排除非法書證的規則；2012年修改后的《刑事訴訟法》將非法書證的排除規則加以明確；2017年6月，“兩高三部”又頒布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)進一步確定了非法書證的排除規則?！皟梢幰环ā钡某雠_是非法書證排除規則在我刑事立法領域確立和不斷完善的標志。雖然我國法律規定將書證納入非法證據排除范圍，且設置了具體操作程序，但在司法實踐中，檢察機關對非法證據排除主要為言詞證據，在排除非法書證具體適用上，仍存在一些問題和困惑，現就相關問題進行探討。

一、非法書證排除難的原因

(一)非法證據排除規則的限制

2012年修改后的《刑事訴訟法》第54條第1款規定和2017年6月“兩高三部”頒布的《規定》，將書證納入了非法證據排除的范圍，但同時又對書證的排除進行嚴格限制。如想要排除書證，對于違反法律規定收集的書證，首先應當需要滿足的是嚴重影響司法公正，其次應當先行補正或作出合理解釋，只有在嚴重影響司法公正而又不能補正或作出合理解釋的情況下，最后才予以排除。

(二)嚴重影響司法公正的判斷主觀色彩濃厚

司法實踐中，對嚴重影響司法公正這一判斷帶有濃厚的主觀色彩。從法律規定的設置中不難看出，我國對言詞證據和書證的排除規則大有不同，對非法言詞證據的容忍度明顯低于非法書證，而對非法書證的態度是比較包容的，只有嚴重影響司法公正，且無法補正或解釋時，才不得不排除。但相關法條并未對“嚴重影響司法公正”作出明確界定，全靠司法人員依據個人司法經驗進行判斷，出現“一千個人，一千個哈姆雷特”。

(三)司法人員對書證排除關注少

相對于言詞證據而言，實物證據的證據能力和證明力問題無論是在證據立法還是司法實踐中都受到了不應有的忽略。[1]正如陳瑞華教授所言，司法實踐中對書證的關注極少。從研究成果看，言詞證據一直以來是理論界關注的焦點，有關非法言詞證據排除、證人證言研究成果更是成為證據法學理論中成果最為豐碩的領域之一，而非法書證的排除在法學理論研究中涉及甚少。

司法實踐中，具以定罪的書證十分有限，為有效打擊犯罪，維護社會穩定，在界定書證非法性上，必須謹慎，平衡好打擊犯罪與保障人權之間的關系。

二、非法書證的審查方法

(一)從書證的形式上審查

書證雖是以其內容來證明案件事實，其外在形式的完備和提取程序是否符合法律規定對其真實性和客觀性的影響也不容小覷。檢察官在審查書證時，應首先對書證進行形式審查，即審查提取的書證是否為原件，其載體有無破損、殘缺等；其次提取書證的程序是否符合法律規定。雖然書證形式上有瑕疵，影響檢察官對書證證明力強弱的評價，但這并不必然導致書證的排除。筆者認為對于書證有殘缺或破損等情形的，但其對內容的完整性是無影響的，應首先確定其書證的真實性和客觀性，可以通過書證持有人和提取人對書證的瑕疵情況進行說明來進行補強；對于違反法定程序收集的書證導致書證形式上不合法的，應要求偵查機關補正或作出合理解釋，其補正和解釋仍不能證實該書證的真實性和客觀性的，應當予以排除。

以某院辦理的張某販賣毒品案為例。2017年10月，民警在張某家中查獲兩名購買毒品的吸毒人員倪某、文某，并對張某的住處進行搜查，查獲麻果、冰毒以及海洛因若干。偵查機關認定張某向文某、倪某販賣毒品，文某通過微信轉賬方式付款。檢察官在審查逮捕階段審查時發現，偵查人員未辦理搜查證就對張某住處進行搜查，搜查筆錄記錄的搜查時間與搜查視頻顯示時間矛盾，且被搜查人未簽字，無見證人身份信息說明；對張某家中查獲的毒品未拍攝完整的提取、扣押、稱重、封存視頻，也未制作相關筆錄；查獲當天證據保全清單上記錄的疑似冰毒為9小袋，而后送檢的檢材及鑒定意見書中鑒定的冰毒只有7小袋，2小袋冰毒去向不明；認定毒資支付的微信轉賬記錄僅有截圖，未注明來源、時間、手機持有人、微信昵稱的真實身份等，嚴重違反物證、書證提取、制作的相關規定。

該院在辦理該案時，通過對書證的形式審查，發現偵查機關在提取相關書證時未按照法律規定進行，后又無法補正并作出合理解釋，無法證實書證的客觀性、真實性，最終將該書證予以排除。

(二)從書證的內容上審查

書證不僅要具有形式證明力，更要具有實質證明力，對書證內容真實性的審查即是審查其實質證明力。檢察官審查書證時，不能孤立、絕對地認定或否定書證，應結合書證自身內容邏輯和個人生活經驗法則進行分析，并綜合全案證據審查，注重分析書證與其他證據間的矛盾，不放過任何一個可疑之處。

以某院辦理的段某尋釁滋事案為例。2015年7月，段某因瑣事與某餐館老板發生爭執，遂在餐館將一桌供顧客進餐的飯菜掀翻，并摔壞飯桌上的手機，財物損失共計2035元，該案隨后移送審查逮捕。檢察官在審查過程中發現該案財物損失認定存在諸多疑點。餐館老板證實顧客菜價損失935元，物價鑒定結論亦認定菜價損失是935元(小龍蝦600元，6元一只)，但有2名顧客證實當時只點了600多元的菜。在當地，高品質小龍蝦的市場價格可達到6元一只，但普通餐館的小龍蝦從未賣過如此高的價格，大多數為2、3元一只，公安機關提取的書證(菜單)極不符合生活經驗，而2名顧客的證言正好印證了這一點。后檢察官通過復核，查明系偵查人員在提取書證時作假。本案最初認定的菜價損失只有600元，顧客手機摔壞損失1100元，共計1700元，達不到尋釁滋事罪關于任意毀損財物的立案標準。于是，偵查人員要求餐館老板重新制作菜單作偽證，將原來的635元改為935元，以將損失提高到2000元以上。

該案中，從形式上看偵查機關提取菜單時并未違反法定程序，菜單外在形式完備，但就菜單的內容來看，明顯與證人證言相矛盾，且不符合生活邏輯和經驗法則，不能證明案件的真實情況，最終該書證被排除，某院依法作出不逮捕決定，同時監督公安機關撤案，并發出糾違通知書。后該案被選入最高人民檢察院編寫的2016年第三期《偵查監督指南》案例和指導。

(三)從書證的提取時間上審查

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第194條第2款規定：“執行勘查的偵查人員在接到出勘現場的通知后，應當立即趕赴現場”。案件發生后，由于案發現場具有時段性特點，極易遭受有意、無意的人為破壞。在司法實踐中，檢察官對書證證明力的判斷是依據其內心確信，偵查人員對書證收集、提取時間的延后，易導致檢察官對書證的真實性產生懷疑，影響證明力。

以某院辦理的龔某、馬某盜竊案為例。2017年5月，章某發現家中被盜，丟失8萬余元現金，隨即報警。民警出警勘查現場后，發現嫌疑人由房屋后門進入，隨即調取了章某鄰居家的監控視頻，證實龔某在案發時間段進入章某房屋后門的唯一通道，但監控并未記錄龔某進入章某房屋。后根據龔某所駕駛的車輛，找到同伙馬某，馬某到案后，對參與盜竊的事實供認不諱，并指證龔某，但馬某對盜竊的具體金額表示不知情，龔某到案后拒不認罪。該案案發后半個月，偵查人員才調取了章某的相關賬冊，確認被盜金額。該案隨后移送起訴，檢察機關在審查過程中發現，偵查機關對賬冊的提取時間距案發時間較遠，該賬冊的真實性無法確定，最終不得不排除該書證。

檢察官審查書證時發現偵查機關在該案案發后，進行現場勘查時未及時收集賬冊，距離案發半個月后才到現場調取，無法排除賬冊非事后偽造，最終影響其證明力。

三、排除非法書證應堅持三個原則

(一)堅持法定程序原則

堅持法定程序原則，就是審查書證收集是否符合法定程序。盡管書證受違法取證行為的影響程度較小，但有些違反法定程序收集書證的行為也可能對書證的真實性和客觀性產生影響。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第73條：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據?！睍C的采集，偵查機關需按相關規范來提取，不能出現破壞或污染證據的情形，并通過現場勘察筆錄等材料來證實書證的來源，保障其真實性，若違反法定程序，真實性和客觀性得不到保障，就應當予以排除，不能作為定案的依據。司法實踐中，對違反法定程序提取的書證，一般不會直接予以排除，而是結合偵查機關的補正材料或解釋來綜合判斷，若無法補正直接予以排除。

以文中提到的張某販賣毒品案為例。不可否認，嫌疑人多次販毒，主觀惡性較深，且廣大群眾對此類犯罪深惡痛絕，無法懲罰犯罪著實可惜。但就本案而言，偵查機關在提取書證時未按相關規范提取，難以證實書證的客觀性和真實性，而偵查機關又無法補正，最終將該書證予以排除。

(二)堅持邏輯優先原則

堅持邏輯優先原則，就是審查書證內容是否符合生活邏輯和經驗法則。對書證的審查包括書證的形式審查和實質審查。書證的形式審查主要是審查是否有涂改、增添，而對書證的實質審查則需要對其內容進行全面分析。檢察官在對書證進行實質審查過程中，應堅持邏輯優先原則。某些書證形式完備且看不出瑕疵，但實質分析后，其證明的內容明顯違反生活邏輯和經驗法則，應當予以排除。

以文中提到的段某尋釁滋事案為例，由于真菜單的點菜金額達不到偵查機關的辦案金額，遂以假菜單代之，但假菜單上的菜價明顯不符合生活邏輯和經驗法則，檢察官在查明事實的基礎上，對該書證予以排除。

(三)堅持客觀真實原則

堅持客觀真實原則，就是結合書證的提取程序和內容，綜合判斷其真實性。書證形式證明力審查和實質證明力審查的主要內容是書證的真實性。[2]若書證不具有真實性，那它當然不能作為定案依據，應當直接予以排除。在司法實踐中，真假難辨的書證不在少數，其能否作為定案依據也給檢察官帶來困擾。筆者認為，對于真假難辨的書證，因其是否與實際情況一致無法確定，其真實性得不到保障，不得作為定案依據，應當予以排除。

以文中提到的龔某、馬某盜竊案為例，由于偵查人員提取賬冊的時間距離案發時間較遠，導致賬冊真假難辨，最終該書證被排除。