以物抵債中請求原定給付的若干實務問題研究

景光強

在傳統民法上，代物清償契約為要物契約，①史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第815頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第853頁；鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第484頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第538頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（新訂一版，下冊），中國人民大學出版社2004年版，第452頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第670頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社2015年版，第674頁；王家福主編：《民法債權》，中國社會科學出版社2015年版，第184頁。新給付標的物的交付和登記意味著代物清償契約的成立，同時原債因得到了履行而歸于消滅，故代物清償關系在傳統民法上的經典表述為“新債成立、舊債消滅”。②孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第857頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第670頁。原債既已消滅，縱使新給付存在瑕疵，原債也不能當然復活，只能從新債，亦即代物清償契約本身尋求救濟，①史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第815頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第539頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（新訂一版，下冊），中國人民大學出版社2004年版，第453頁。故傳統民法上又將代物清償契約擬制為有償契約，以此解決新給付的瑕疵責任問題。②鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第485頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第669頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第537-538頁。這種處理模式不僅存在過度擬制問題，且使得債權人喪失了一定條件下請求原定給付的權利，于債權保護至為不利。債務清償期屆滿后的以物抵債協議達成之時，債務履行多已陷于遲延，債權實現存在現實障礙，故債權人利益有予以特殊保護的必要，而賦予債權人在新給付履行也出現障礙時便宜行事并在特定條件下請求原定給付的權利，即為此種特殊保護的具體體現。

當前，代物清償要物說越來越受到理論與實務界檢討，以物抵債協議的諾成性逐漸得到普遍承認。③陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第316-326頁；崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012年第3期；王洪亮：《代物清償制度的發現與構建》，載《浙江工商大學學報》2018年第2期；肖俊：《代物清償中的合意基礎與清償效果研究》，載《中外法學》2015年第1期；麻錦亮：《以物抵債協議的性質與效力》，載賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》，人民法院出版社2018年版，第3-11頁；司偉：《債務清償期屆滿后以物抵債協議的性質與履行》，載《人民司法.案例》2018年第2期。但是，在諾成性語境下，以物抵債協議的達成是否導致舊債消滅，仍有不同認識。從理論上講，以物抵債不同于債的更改，并非意欲消滅舊債并成立新的債權債務關系，而是謀求原定債權的受償。從確保債權實現的制度目的出發，新給付不履行、原債權和原定給付不消滅應為以物抵債的共通規則。最高人民法院晚近的觀點明確指出，當事人債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議性質上為債的變更而非債的更改，④麻錦亮：《以物抵債協議的性質與效力》，載賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》，人民法院出版社2018年版，第3-11頁。舊債務并不因以物抵債協議的達成而歸于消滅，而是新債務與舊債務并存，債權人仍有在特定條件下請求原定給付的權利。⑤參見最高人民法院（2016）最高法民終484號判決書，另見司偉：《債務清償期屆滿后以物抵債協議的性質與履行》，載《人民司法·案例》2018年第2期。這種觀點于保護債權有利，其結論可資贊同。但因以物抵債涉及新舊兩種給付，債權人請求原定給付的時機、條件、原債擔保的存廢等有關問題的答案并非一望而知，實務中產生了較大爭議。本文就請求原定給付的有關具體實務問題進行闡釋，以拋磚引玉，求教于理論與實務界同仁。

一、請求原定給付的條件問題

（一）各種觀點述評

關于債權人在何種條件下可得請求債務人履行原定給付的問題，觀點不一，計有三種可供選擇之標準。一是任意選擇標準。這種觀點認為，當事人達成以物抵債協議后，債權人對請求原定給付還是請求新給付有選擇權，實質上就是把原來的簡單之債變成了債權人有選擇權的選擇之債。①在海南州恒基偉業光伏電力有限公司與浙江首科科技有限公司債權轉讓合同糾紛一案裁判中，最高人民法院認為：債權人首科公司對債務人恒基公司不能以金錢給付的方法履行債務時，可以用資產抵債的方式即恒基公司電站的部分股權清償債務。但雙方對具體如何以資產抵債未作明確約定，亦未另行協商形成合意，在此情況下，首科公司應有清償方式的自由選擇權。……將《債權轉讓協議》中以電站部分股份代物清償的約定，理解為債權人只能主張以電站部分股份折價抵債，會導致對債權人實現債權的限制和約束，不符合當事人簽約本意，亦有悖于誠實信用和公平原則。恒基公司應當根據首科公司的請求，以金錢給付方式履行還款義務。恒基公司主張以電站部分股權抵付欠款的上訴理由，不能成立。參見最高人民法院（2015）民二終字第42號判決書。二是一般違約標準。根據這種標準，只要債務人沒有按照以物抵債協議的要求履行新給付，債權人就可以請求原定給付。在有履行期的以物抵債協議，債務人屆期未履行新給付，債權人即可請求原定給付。新給付存在瑕疵的，債權人也可以不經債務人補正而直接請求原定給付。三是以物抵債目的不能實現標準。這種觀點認為，在協議的履行問題上，債權人的選擇應受到必要限制，一般應先行行使新債務履行請求權，若新債務屆期不履行，或者新債務雖未明確約定履行期，但債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行新債務，致使以物抵債協議目的不能實現時，債權人有權請求債務人履行舊債務。②司偉：《債務清償期屆滿后以物抵債協議的性質與履行》，載《人民司法·案例》2018年第2期。依照相同的思路，當新給付存在瑕疵時，不能當然允許債權人請求原定給付，只有在新給付瑕疵致使以物抵債協議目的不能實現時，才能請求履行原定給付。

各種觀點出發點不同，均具有一定的合理性，但也存在不同程度之缺陷。債權人自由選擇標準認識到以物抵債協議的根本目的在于實現債權，債權人利益在以物抵債中處于優先保護之地位。但是，根據各國法律規定和一般法理通說，除非當事人另有約定或法律另有規定，選擇之債之選擇權屬于債務人。傳統民法上將選擇權歸于債務人，是因為債務的履行，其給付必須先行確定，且此種履行一般還須具備一定條件，因而從保證債務人的利益和確保債的順利履行而言，選擇權宜屬于債務人。③王家福主編：《民法債權》，中國社會科學出版社2015年版，第70-72頁。當事人達成以物抵債協議的，債務人對履行新給付有期待利益，債權人若任意選擇清償方式，必然損害債務人的合理預期。特別是在債務人為履行新給付作出準備的情況下，債權人請求原定給付必將會使債務人蒙受不測之損害。

一般違約標準顧及了多數情況下以物抵債協議達成之時債務履行已經陷于遲延的事實，有利于督促債務人及時按照以物抵債協議履行新給付，有利于盡快實現債權。但是，只要債務人陷于遲延或者新給付有輕微瑕疵，哪怕是輕微違約，債權人即可主張原定給付，有違誠實信用原則。債權人達成以物抵債協議后反悔的，完全可以對新給付吹毛求疵，進而請求債務人履行原定給付。特別是在債務人已經做好履行新給付準備的情況下，債權人拒絕接受新給付可能會給債務人造成重大損失。

以物抵債目的不能實現標準較為符合當事人真實意思狀態，既充分保護了債務人對履行新給付的期待利益，也給債權人在債務人不履行新給付時以救濟機會，在利益衡量上對債權人和債務人均有所兼顧。但以物抵債目的不能實現標準也有值得商榷之處。第一，以物抵債協議目的不能實現的提法過于模糊，容易滋生疑義，有待于作出進一步闡釋。通常情況下，以物抵債的唯一目的即為償還基礎債權，但有時也會產生獨立于償債目的的自身目的。如甲欠乙500萬元金錢債務，商定以A房屋抵債，乙接受抵債是為了將A房屋作為婚房，并將該目的披露給甲，但甲未按約定日期交房，致使乙將A房屋作為婚房的目的不能實現。此時，雖然償債的直接目的可得實現，但債權人通過以物抵債欲達到的根本目的卻無法實現，此時，以物抵債的根本目的與直接目的發生了沖突，債權人能否拒絕接受A房屋而請求500萬元現金債務？第二，目的不能實現標準很顯然是意欲類推適用合同解除的法定事由。但在我國《合同法》上，拒絕履行、遲延履行+催告、合同目的不能實現是三項獨立的法定解除事由，而論者很明顯將三個解除事由揉合成了一條事由，且將合同目的不能實現作為其他兩個事由的前置性、限定性事由，實質上是將合同目的不能實現作為請求原定給付的唯一事由，不符合《合同法》關于合同解除事由多元安排的立法目的。第三，在法定合同解除事由中，債務人違約致使不能實現合同目的的，債權人可以解除合同固無疑問；但在債務人遲延履行主要債務經催告后仍未履行、債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，雖然通過強制執行仍有可能達到合同目的，但如此對守約的債權人過于苛刻，法律上遂賦予債權人解除合同的選擇權，以利于債權人在債務人根本違約的情況下及時從合同中解脫出來。在債務履行期限屆滿后的以物抵債中，債務人本來就陷于遲延，以物抵債應以保障債權受償為主要目的，法律的天平相應地也應該向債權人傾斜，若將合同目的不能實現作為請求原定給付的唯一事由，債權人處境反而不如面對違約的普通債權人，利益衡量明顯有失偏頗。

（二）克減的根本違約標準的提出

當事人達成以物抵債協議，一般意味著原定債權在實現過程中出現了障礙，債權安全受到了現實威脅。債權人同意以物抵債無非是謀求債權實現的手段，只不過是采取了協議的形式而已。在認識以物抵債協議時，必須透過“協議”的面紗而深刻洞悉以物抵債關系的本質，即謀求原定債權的受償，債權受償無疑在以物抵債中處于應當優先保護的地位。如果過分拘泥于以物抵債“協議”的形式而過度強調當事人意思自治，把以物抵債協議與普通的交易等量齊觀，無異于將債權人作繭自縛般地困囿于以物抵債協議，限制債權人通過原定給付實現債權受償的權利，違反了債權人通過以物抵債協議實現債權受償的初衷。同時，當事人是自身利益的最佳判斷者，債權人既然選擇了通過以物抵債的形式謀求債權實現，而以物抵債協議畢竟是當事人意思自治的體現，這種意思自治自然也不容漠視。一味追求債權實現而漠視當事人的合意，必將會極大地消減債務人通過以物抵債形式清償債權的積極性，反而不利于債權的順暢實現。

基于這種考慮，當事人達成以物抵債協議的，債權人應首先從新給付尋求受償，這是協議效力的體現。但是，如果通過新給付實現債權受阻，債權人仍然可以嘗試請求原定給付。由于債權人主張原定給付實質上是放棄了通過新給付尋求債權受償的嘗試，意味著債權人意欲從以物抵債協議之新給付中解脫出來，這種行為非常類似于解除合同，合同解除的法定事由應當有類推適用的基礎。合同解除畢竟是消滅一樁交易，為了鼓勵交易、防止債權人在合同解除上草率行事，法律上為合同解除設定了較為嚴苛的條件，通常情況下債務人的違約行為必須達到根本違約程度，才允許債權人解除合同。而在以物抵債中，債權人放棄主張新給付轉而從原定給付尋求受償，并不是消滅一樁交易，而是在一樁交易可供選擇的不同給付之間進行切換，目的恰恰是為了成就一樁交易。同時，在債權實現受到現實威脅的情況下，不能過分拘泥根本違約的條件，而是應當允許債權人便宜行事，以防錯過實現債權的最佳時機。基于上述分析，本文主張，債權人請求履行原定給付的條件，可以參照合同解除事由，同時適度克減合同解除事由的嚴厲程度，確保債權人在新給付履行出現障礙時能夠及時從原定給付受償。

（三）請求原定給付的具體情形

《合同法》第94條是當事人解除合同的一般請求權基礎。第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行主要債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的；（五）法律規定的其他情形。”本條規定在以物抵債協議中均有類推適用的可能。

首先，在新給付履行不能場合，債權人可直接請求履行原定給付。新給付因可歸責于債務人的原因履行不能的，可以從《合同法》第94條第4項解釋出債權人請求原定給付的權利。新給付客觀履行不能的，由于以物抵債協議并非債的更改，而是在原定給付之外又增加了清償債務的新途徑，因此縱使因不可抗力致使新給付不能履行，由于原定給付始終未曾消滅，債權人仍然可以繼續主張原定給付。

其次，債務人拒絕履行新給付的，債權人可以不經催告而直接主張原定給付。需要注意的是，《合同法》第94條第2項從表述上看似乎是關于預期違約的規定，但根據舉輕明重規則，債務人在履行期到來前拒絕履行的，債權人尚且可以不必坐等履行期限到來而直接主張原定給付；在新給付履行期屆至后債務人拒絕履行的，債權人更有充足的理由請求債務人履行原定給付。我國亦有學者主張《合同法》第94條第2項不僅包括期前拒絕履行，也包括了屆期拒絕履行。①韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第660頁。

第三，若債務人遲延履行新給付的，從誠實信用角度，債權人不能直接請求原定給付，而是應該催告債務人及時履行，若催告后仍不履行的，方能主張原定給付。從《合同法》第94條第3項的用語“經催告后在合理期限內仍未履行”來看，并未要求催告須有合理期限，其所謂合理期限，實際上是一個可由法官依客觀情況具體判斷的因素。①韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第662頁。考慮到以物抵債協議實現債權清償的特殊目的、債務人就原定給付已經陷于遲延以及債權人已經作出讓步的事實，司法實務中對以物抵債協議之催告后的合理期限宜靈活掌握，通常情況下應較合同解除之合理期限要短，以利于債權人及時請求履行原定給付，防止過分延誤債權實現。遲延履行致使合同目的不能實現的，債權人可以不經催告而直接請求原定給付。至于合同目的不能實現，宜從寬掌握，不論是清償債務的直接目的抑或以物抵債要達到的其他目的，只要有一個目的不能實現，債權人均可主張原定給付。

第四，在瑕疵履行場合，債權人主張原定給付的條件也應當從寬掌握。結合《合同法》第111條、148條、155條規定分析，②《合同法》第148條規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。”第155條規定：“出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。”第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”標的物瑕疵或者不符合質量要求的，債權人只能請求債務人按照第111條規定的方式承擔違約責任，尚不能直接解除合同；只有在標的物瑕疵通過主張第111條仍不能治愈，致使合同目的不能實現的，債權人方能依據第148條規定解除合同。但是，在以物抵債中，請求修理、更換、重作、退貨等勢必進一步延誤債權實現期間，請求減少價款、報酬實質上就是承認新給付部分履行，債權人還須請求債務人履行部分原定給付方能完全實現債權。特別應當看到，債權人接受以物抵債并非以獲得抵債物為目的，在很多情況下還須轉讓抵債物以實現金錢債權，而抵債物瑕疵必然會影響抵債物的變現。因此，以物抵債目的不能實現的判斷標準應當低于合同解除的標準。具體而言，抵債物存在輕微瑕疵的，依誠實信用原則，債權人可要求債務人承擔違約責任，但不能直接請求原定給付。在非輕微瑕疵場合，即使能夠通過修理、更換、減少價款等形式實現抵債目的，債權人也可以不經請求債務人承擔違約責任而直接請求履行原定給付。何為非輕微瑕疵，宜由司法實務中根據具體情況認定，一般認為只要瑕疵標的物的價值低于正常價值的90%，就可認定為非輕微瑕疵。

二、以物抵債協議的解除問題

關于以物抵債協議的性質，有準物權契約說、有償契約說、清償契約說、特殊債務變更說等不同觀點。債權人主張原定債權、請求原定給付是否以解除以物抵債契約為前提以及解除的法律后果，根據不同的學說可得出不同的結論。

傳統民法上認為代物清償契約為準物權契約。因代物清償為要物契約，當事人不僅僅達成以他種給付代替原定給付的債權債務關系，而且須現實地為他種給付以消滅債權債務關系，故代物清償具有準物權契約的性質。①史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第815頁。雖然代物清償發生物權變動的效果，但在觀念上仍可將代物清償契約一分為二，即首先在當事人間成立了以他種給付代替原定給付的債權債務關系，此為債權契約；其次是當事人即時達成移轉他種給付標的物所有權的合意并即時履行，此為物權契約。傳統民法將代物清償契約擬制為有償契約，作為新給付債務不履行責任的依據，實質上承認了代物清償契約的債權契約屬性。既然為債權契約，傳統民法上多認為當事人可得解除代物清償契約。但解除契約，雖得使代物清償契約消滅，于當事人間生回復原狀及損害賠償之效力，惟其性質上僅屬債權效力，原定給付之債之關系，并不因之回復。②邱聰智：《新訂民法債編通則》（新訂一版，下冊），中國人民大學出版社2004年版，第453頁。但是，若原債關系不得恢復，債權人喪失請求原定給付機會的同時還要返還新給付，僅能請求債務人負賠償責任，于債權人至為不利，因此多數學者認為，代物清償契約解除后，債務人有回復原狀（連同擔保）的義務，債權人可以提起回復原狀之訴，同時與請求回復原狀后之債權之支付之訴相結合。③史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第819頁。也就是說，在這種情況下，舊債權并不自動復生，為了簡便起見，債權人可徑行請求為原給付。④黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第670頁。在這里，舊債權相當于取得了復活的效力。

在清償契約說看來，債權人受領他種給付，并非意在舍棄其債權，而僅在代替原定給付，即僅視他種給付之受領為原定債務之清償，債務人提出他種給付乃在履行其債務，故代物清償單純為清償行為。代物清償若為清償行為，則因以他種給付代替原定給付，需得債權人同意，須以契約為之，故為清償契約。⑤參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第290-291頁。關于新給付瑕疵履行情況下債權人請求原定給付的理論基礎問題，清償契約說的提出者Harder教授認為，債權人未能獲得其于代物清償所欲受領之標的物，故債之關系實際上并未消滅，債權人得主張原定債權，請求原定給付。據此，債權人請求原定給付似不以解除代物清償契約為前提。同樣持清償契約說觀點的Larenz教授觀點顯然與此不同，他認為，他種給付存在瑕疵的情況下債權人得解除契約，其所解除者，僅為清償契約，而非原有之契約，故原定債務不消滅，債權人仍得主張原定給付，債務原有之擔保亦不消滅。⑥參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第294頁。從Larenz教授的表述來看，原定給付在清償契約解除前并未消滅，但是處于休眠狀態，清償契約的解除使得原定給付恢復了原來的效力。但是，正如有學者所指出的，在德國民法上，契約的解除發生回復原狀之法律關系，其所涉及者均為因債權契約所發生之法律關系。若認為代物清償系清償行為，則不可能解除代物清償契約。⑦陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第297-298頁。

本文認為，代物清償契約為變更契約，其所關注者，乃以變更給付的形式就基礎債權債務關系的清償問題作出新的安排，并不產生屬于自身的給付，以物抵債協議所達成的成果自動歸附基礎債權債務關系。因此，新給付與原定給付并非屬于兩個債之關系，而是同屬于基礎債權債務關系，債權人放棄主張新給付轉而請求履行原定給付，只是在基礎債權債務關系的兩個給付之間進行切換，已與以物抵債協議無涉，因此債權人請求履行原定給付當然不以解除以物抵債協議為前提。同時，在以物抵債協議安排下，基礎關系的給付結構具有了復雜構成，即當事人首先須努力從新給付獲得清償，但原定給付并不消滅，若新給付不履行、履行不能或者存在瑕疵，債權人仍得請求原定給付。因此，新給付不履行的，債權人請求原定給付是以物抵債協議作出的安排，是以物抵債協議的應有之義，是履行以物抵債協議的表現。履行一個合同必須以解除此合同為前提，在邏輯上無法自圓其說。從以物抵債協議的性質看，以物抵債協議是對基礎關系的給付結構作出變更，實為傳統民法上的處分行為。根據傳統民法觀點，合同解除僅限于債權合同，處分合同因不涉及履行問題，故不存在解除問題。①韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第652頁。從以物抵債協議的效果看，一旦就變更基礎關系之給付作出安排，以物抵債協議即因自身使命的完成而歸于消滅，因此實無解除的可能與必要。綜上，本文認為，債權人請求原定給付不以解除以物抵債協議為前提。最高人民法院新近的司法裁判也持此種觀點。②參見最高人民法院（2016）最高法民終字第484號判決書，另見司偉：《債務清償期屆滿后以物抵債協議的性質與履行》，載《人民司法.案例》2018年第2期。須注意的是，從檢索到的法院裁判看，個別裁判對當事人解除以物抵債協議的主張明確表示支持，但對主張原定給付是否以解除以物抵債協議為前提，則未明確表態。如在南京中山園林建設（集團）有限公司、唐山市豐南建設投資有限公司、唐山市豐南區人民政府與唐山市豐南區財政局建設工程施工合同糾紛一案中，雙方簽定《償債協議書》，豐南建投以商鋪、別墅抵頂所欠中山園林公司工程款，因豐南建投遲遲不履行抵債房地產過戶登記手續，中山園林公司解除以物抵債協議并請求豐南建投支付未履行的工程款及利息。最高人民法院（2017）最高法民終148號判決書認為：“中山園林公司向豐南建投發出解除《償債協議書》的通知，豐南建投收到通知后雖回函不同意解除協議，但是未在收到解除通知后三個月內向法院起訴請求確認解除合同的效力。中山園林公司主張《償債協議書》已經解除，并無不當。原審判決中山園林公司向豐南建投支付工程款及利息并無不當。”

三、原債擔保的存廢問題

傳統民法上將原債關系與代物清償契約看作兩個獨立債權債務關系，當事人達成代物清償契約的，原債關系消滅，并因此殃及原債關系所附第三人擔保。縱使解除代物清償契約，當事人得回復原狀，但原債中第三人提供的擔保不因此而復活。第三人原來負擔之擔保，債權人已無從對之為任何主張。③孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第855頁。也就是說，債權人此時取得的是與原債權同一內容之無擔保債權。《意大利民法典》第1197條第3款對此有明確規定。④參見陳國柱譯：《意大利民法典》，中國人民大學出版社2010年版，第227頁。清償契約說雖然在債權人得否解除清償契約問題上觀點不一，但似乎都認為在原債權獲得清償前原定給付不消滅，債務原有之擔保亦不消滅。①參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第294頁。

本文認為，在變更契約說審視下，以物抵債協議達成后，原債關系仍然存在，原債關系所附第三人擔保，當然也依舊存在。債權人不能從新給付獲得清償而請求原定給付的，因原債權并未受償，第三人仍應承擔擔保責任，甚為顯然。不僅如此，當事人達成以物抵債協議后，原債仍不失同一性，新給付與原定給付同屬基礎債權債務關系之給付，共同服務于原債權的清償。相應地，原債關系所附第三人擔保亦并非僅為原定給付的擔保，而是原債關系的擔保，在當事人沒有特別約定的情況下，擔保的效力也應及于新給付。但是，因債的給付變更可能會加重債務人責任，故若當事人達成以物抵債協議未經擔保人同意，為避免擔保人的擔保責任因他人的行為而擴張，應將擔保人的擔保責任限定于原定給付價值范圍內為妥。②關于合同變更后擔保人責任問題，我國《擔保法》與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》規定未盡一致。《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”此規定對擔保人過于寬宥，為此，《擔保法司法解釋》第30條作出修正：“保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。”

四、返還新給付的請求權基礎問題

債權人請求原定給付的，其自債務人處受領的有瑕疵的新給付，自應予以返還。關于返還新給付的請求權基礎問題，不同學說在認識上存在嚴重分歧。

傳統民法將代物清償契約擬制為有償契約，債務人為新給付與債權人拋棄原定給付構成代物清償契約的對待給付。債權人因新給付不符合約定而請求原定給付的，表明債權人意欲從代物清償契約中解脫出來，因此必須首先解除代物清償契約。代物清償契約解除后，債務人須再度負擔原定給付義務，并得依據合同解除之恢復原狀請求權，請求債權人返還新給付。

在新給付返還之請求權基礎問題上，清償契約說的觀點尤其晦暗不明，且頗為令人費解。清償契約說的提出者Harder教授認為，債權人未能獲得其于代物清償所欲受領之標的物，故債之關系實際上并未消滅，債權人得主張原定債權，請求原定給付，其所受領之他種給付，應依不當得利返還于清償人。③參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第294頁。根據Harder教授之表述，債權人請求原定給付似不以解除清償契約為必要，既然不解除清償契約，債權人受領新給付仍有法律依據，依據不當得利返還新給付的觀點似應斟酌。退一步講，即便依Larenz教授觀點，請求返還新給付以代物清償契約解除為前提，但此時的請求權基礎為合同解除恢復原狀請求權，而非不當得利請求權。在傳統民法上，在使財產移動溯及地歸于消滅方面，解除權法與不當得利法具有一致性，但此二制度在適用范圍和法律效果上存在不同。在適用解除權法的情形，即使是附加性地適用不當得利法，進而求得利益上的調和，亦被排除于適用之外。①杜景林、盧諶：《德國民法典全條文注釋》（上冊），中國政法大學出版社2015年版，第250頁。與傳統民法不同，現代民法上多數觀點認為合同解除并不導致合同溯及既往地歸于消滅，而是使其轉變為一種以恢復原狀為內容的清算關系。解除契約恢復原狀請求權與不當得利請求權雖同具有調整債法上瑕疵交換給付的功能，但二者有其構造上的不同：解除契約使原來的債之關系轉變為一種恢復原狀的清算關系，舊的債之關系仍以新的方式及新的義務繼續存在。在不當得利，舊的債之關系并不繼續存在，產生了一種新的法定債之關系。②王澤鑒：《不當得利》（第二版），北京大學出版社2015年版，第97頁。由于合同并不因解除而溯及地消滅，解除前的受領仍然具有相應的法律上的原因，故回復原狀義務并非不當得利返還義務。③韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第680頁。

本文采變更契約說，以物抵債協議導致基礎債權債務關系客體發生變更，由原定給付變為新給付與原定給付銜接并存的關系，共同服務于基礎債權債務關系的清償。由于以物抵債協議在完成變更原債客體的使命后即歸于消滅，且債權人在新給付瑕疵情況下請求原定給付乃以物抵債協議的應有之義，當然無需以解除以物抵債協議為前提，故債務人請求返還新給付無法從合同解除之恢復原狀請求權尋求請求權基礎。又債權人自債務人處受領新給付是基于以物抵債協議之安排，新給付已成為基礎債權債務關系“明媒正娶”的客體，故債權人受領新給付有法律上之原因，自不能依不當得利之規定請求返還。本文認為，從我國現有實定法考量，債務人請求返還新給付似可類推適用《合同法》第111條關于更換請求權的規定。根據《合同法》第111條之規定，新給付標的物存在瑕疵的，債權人可以根據標的的性質和損失的大小，合理選擇請求債務人承擔更換的違約責任。若新給付瑕疵為輕微瑕疵，債權人只能請求更換與新給付同種類的無瑕疵標的物；若新給付瑕疵為非輕微瑕疵，則債權人既可以請求更換與新給付同種類的無瑕疵標的物，也可以請求“更換”為原定給付。請求更換的，解釋上應認為債權人負有返還已受領的瑕疵給付的義務，此種返還義務與本來給付的請求權立于同時履行的關系。④韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第553頁。這樣，債權人請求履行原定給付的，債務人可以就請求返還新給付行使同時履行抗辯權。若債務人已經履行原定給付，仍可比附《合同法》第111條關于更換的規定，請求債權人履行返還已受領瑕疵新給付之義務。為期進一步明確返還新給付的請求權基礎，有必要在實定法上明確規定：債權人請求履行原定給付的，應當將受領的新給付返還債務人；債權人不予返還的，債務人可以行使同時履行抗辯。