芻議釣魚執(zhí)法的行為界限
——從美國刑法中的警察圈套論及

徐 進 張若琳

福州市鼓山地區(qū)人民檢察院，福建 福州 350011

一、警察圈套的概念

美國刑法中的警察圈套(entrapment)是與我國“釣魚執(zhí)法”相當(dāng)類似的概念，但是和釣魚執(zhí)法相比，警察圈套已經(jīng)形成了相對完整的理論體系，對警察圈套理論的研究有助于我們在學(xué)理上完善對釣魚執(zhí)法的概念界定，并且為釣魚執(zhí)法擬定合理的行為界限。

警察圈套，又被譯作偵察圈套、偵察陷阱、誘惑偵察、誘餌偵察、誘捕偵察以及陷害教唆等等。①1932年，美國最高法院法官羅伯茨(Roberts)在索里爾斯案(Sorrells v.United States)詳細闡述了警察圈套的經(jīng)典定義，并在判決中確認(rèn)了警察圈套的辯護理由地位，“警察圈套，指的是由警方所設(shè)計和計劃的犯罪，且若沒有警方的詭計、勸服或者欺騙，則被抓捕的犯罪分子本不會實施犯行。”②具體說來，警察圈套就是警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)，而誘使他實施某種犯罪的行為；被告人則以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的代理人誘使下產(chǎn)生的為理由提出免罪辯護。③

二、釣魚執(zhí)法概念的厘定

與美國刑法中的警察圈套相比，我國的釣魚執(zhí)法概念不免呈現(xiàn)出生活氣息濃郁而法律專業(yè)化程度較低的特征。我國法律文本沒有使用釣魚執(zhí)法概念，在學(xué)理上，釣魚執(zhí)法也不是純正的法學(xué)術(shù)語，其定義和內(nèi)涵均未得到統(tǒng)一界定。盡管如此，釣魚執(zhí)法能夠成為廣為流傳的社會用語，全因其形象描繪了部分執(zhí)法機關(guān)宛如“釣魚式”的工作模式，即官方設(shè)計圈套誘使公民犯罪，而后實施抓捕的行為。有學(xué)者認(rèn)為，“‘釣魚執(zhí)法’是執(zhí)法機關(guān)故意向當(dāng)事人提供違法活動實施條件或創(chuàng)造特定環(huán)境，以引誘當(dāng)事人實施違法行為的一種自身違法的行為。”④筆者認(rèn)為，與日常所言的釣魚執(zhí)法概念相比，該定義并不妥帖。

首先，釣魚執(zhí)法中的“執(zhí)法”概念，不僅應(yīng)當(dāng)包含行政執(zhí)法行為，還應(yīng)當(dāng)包含司法行為。執(zhí)法有廣義與狹義兩種理解。廣義的執(zhí)法是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機關(guān)、司法機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法律職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。狹義的執(zhí)法僅指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。⑤由于我國沒有專門的“釣魚司法”概念，而國民對執(zhí)法和司法的差異也并不區(qū)分，因此，日常所使用的釣魚執(zhí)法概念實際上采納了廣義的執(zhí)法概念，即包含了司法機關(guān)的刑事偵察范疇，或可稱之為釣魚司法行為。⑥比如，除執(zhí)法機關(guān)引誘他人賣淫、嫖娼的行為會被國民稱作釣魚執(zhí)法以外，司法機關(guān)引誘他人販賣毒品的行徑也同樣會被國民稱之為“釣魚執(zhí)法”。既然如此，釣魚執(zhí)法的行為主體就不應(yīng)只局限于執(zhí)法機關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括司法機關(guān)。

其次，在行為方式上，除提供條件和創(chuàng)造環(huán)境的釣魚執(zhí)法方式以外，口頭或者行為上的欺騙、引誘或說服同樣可以構(gòu)成釣魚執(zhí)法。一方面，提供條件和創(chuàng)造環(huán)境在內(nèi)涵上較為相近，提供條件也可被稱之為創(chuàng)造環(huán)境，創(chuàng)造環(huán)境也相當(dāng)于提供條件，因此二者無需并列。究其本質(zhì)，二者都是在客觀現(xiàn)實中為行為人提供了違法犯罪的機會。另一方面，除客觀上的提供機會以外，執(zhí)法機關(guān)同樣可能在主觀上引起或者強化行為人實施違法犯罪的意圖。例如，公安機關(guān)的刑警可以假扮吸毒人員，誘使毒販向自己販賣毒品，或者治安警察假扮乘客，招攬黑車。因此，在執(zhí)法方式上，釣魚執(zhí)法不僅包括客觀上的機會提供，還應(yīng)包括在主觀上的引起犯意或者強化犯意。

再次，釣魚執(zhí)法作為執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)的工作方式，屬于事實范疇而非評價范疇，難以直接將其認(rèn)定為“違法”。正如余凌云教授在做客強國論壇時所言，“釣魚式執(zhí)法是一種非常微型的執(zhí)法，本身執(zhí)法形態(tài)在行政調(diào)查中是存在的。不是說只要是這種非常規(guī)的執(zhí)法就一律是不好的，是壞的東西。而是看它在什么條件下使用這個手段。因為有的時候在行政監(jiān)管和行政調(diào)查的時候采取常規(guī)的調(diào)查手段是不能達到調(diào)查目的的。”⑦雖然在學(xué)術(shù)理論上和社會輿論中，釣魚執(zhí)法常常受到普遍的批評，但是查處高度隱蔽性的違法犯罪面前，釣魚執(zhí)法往往有著出色表現(xiàn)。例如，查處黑車的執(zhí)法任務(wù)異常艱巨，首要難題是“取證難”。黑車與私家車在外觀上沒什么兩樣，唯一的區(qū)別是黑車運營中會出現(xiàn)交易行為(包括議價和付款)。但受阻于交易的隱蔽性和瞬時性，執(zhí)法人員幾乎不可能目擊現(xiàn)場。因此，要證明黑車運營中的交易行為，非“釣魚執(zhí)法”不可。盡管“釣魚執(zhí)法”觸犯了眾怒，但不可否認(rèn)，倘若沒有“釣魚執(zhí)法”，打擊黑車就基本流于形式。⑧因此，釣魚執(zhí)法雖然是“非常規(guī)”的工作方式，但是卻不一定是“違法”的方式，或者說，并非所有的釣魚執(zhí)法都必然違法。

最后，釣魚執(zhí)法的根本目的是獲取違法犯罪的證據(jù)。雖然在釣魚執(zhí)法的過程當(dāng)中，難免會引起違法犯罪行為，但是，釣魚執(zhí)法的根本目的并非是“制造犯罪”而是“制造證據(jù)”。一方面，需要使用釣魚執(zhí)法的違法行為往往具有高度的隱蔽性，且具有固定的犯罪圈層或者行為模式，正常的偵察渠道只會打草驚蛇，收效甚微。因此，執(zhí)法機關(guān)只有通過投放誘餌才有機會接近違法犯罪分子，進入違法犯罪的隱蔽領(lǐng)域。另一方面，此類違法分子往往都是慣犯，并且擁有高度的警戒心理，他們本身雖然具有犯罪意圖，但是需要在實施每一次違法行為時謹(jǐn)慎地挑選行為對象。因此，釣魚執(zhí)法行為并不是為了“制造罪犯”，而是為了引出罪犯，使其暴露于國家機關(guān)的監(jiān)控之下，從而取得違法犯罪的證據(jù)。

三、警察圈套制度對于釣魚執(zhí)法的借鑒意義

釣魚執(zhí)法作為非常規(guī)的工作方式，也必須受到法律法規(guī)的合理限制。警察圈套理論為界定釣魚執(zhí)法的行為邊界提供了方向性的參考，即必須防止原本收集證據(jù)的行為衍變?yōu)閱渭冎圃旆缸锖妥锓傅男袨椤Ｒ虼耍瑸榱艘?guī)范釣魚執(zhí)法工作，我們有必要從下列對執(zhí)法工作進行法律上的規(guī)制。

第一，執(zhí)法機關(guān)不應(yīng)當(dāng)主動引發(fā)國民的犯罪意圖，促成違法犯罪的發(fā)生。在釣魚執(zhí)法的過程當(dāng)中，伴隨著兩個相互獨立又密切相關(guān)的行為方案，即由行為人導(dǎo)演、策劃的違法犯罪方案以及由執(zhí)法機關(guān)暗中計劃、部署的執(zhí)法抓捕方案。在違法犯罪的方案當(dāng)中，行為人依據(jù)自身的意志自由和行為自由產(chǎn)生犯意、謀劃犯罪的實行，成為違法犯罪的設(shè)計者。與此同時，在執(zhí)法抓捕的方案當(dāng)中，執(zhí)法機關(guān)則根據(jù)行為人的個性特征和犯罪計劃進行有針對性的部署，成為收集證據(jù)和抓捕違法犯罪的設(shè)計者。然而，由于兩個方案密切相關(guān)，執(zhí)法機關(guān)難免在偵察過程中逾越行為界限，最后甚至代替行為人策劃違法犯罪。例如，在利用友情關(guān)系進行引誘的警察圈套中，執(zhí)法人員先行和行為人成為朋友，博取了行為人的信任，隨后利用友情關(guān)系要求原本沒有販毒計劃的行為人為自己提供毒品，待行為人提供毒品以后，實施抓捕行動。在這一過程當(dāng)中，執(zhí)法機關(guān)實施了刑法上的教唆行為，發(fā)起了后續(xù)的犯罪。與此雷同，執(zhí)法人員也可以通過利用關(guān)系要求行為人實施違法行為。在這一系列的行動當(dāng)中，執(zhí)法者明顯地干預(yù)了行為人的意志自由，主動制造了罪犯。這不僅觸犯了我國刑法，還違背了政府社會職能。因此，執(zhí)法機關(guān)在挑選釣魚執(zhí)法的對象時，必須有初步線索證明執(zhí)法對象具有相應(yīng)的犯罪意圖，不得肆意地針對善良公民實施釣魚執(zhí)法。

第二，在配合行為人實行違法行為時，執(zhí)法機關(guān)必須把握行為的分寸，不應(yīng)當(dāng)過度參與。具體來說，執(zhí)法機關(guān)在角色功能上只能扮演輔助作用，重要的違法行為必須由行為人親自實施，即執(zhí)法機關(guān)在違法過程中相當(dāng)于配角或者龍?zhí)祝袨槿瞬攀沁`法行為的主角。因此，當(dāng)行為人自發(fā)地產(chǎn)生犯意以后，執(zhí)法機關(guān)不應(yīng)該越俎代庖，主動替代行為人實施違法犯罪行為，或者過分積極地介入違法犯罪之中。例如，在過度的引誘行為中，執(zhí)法人員先是要求被告為自己毒品，被告卻以單單為一筆買賣不值得跑到遙遠的南部為由拒絕了實施販毒行為，于是執(zhí)法人員就答應(yīng)親自開車送被告前往南部。當(dāng)被告再次表示沒有足夠的資金購買毒品時，執(zhí)法機關(guān)又主動借錢給被告。

綜上所述，執(zhí)法機關(guān)在證據(jù)收集的過程當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)介入行為人的意志自由和行為自由，防止行為人的違法衍變成國家的違法行為。因此，如果執(zhí)法機關(guān)沒有主動地教唆犯罪或者接管犯罪，只是單純地配合犯罪、收集證據(jù)，那么，此類釣魚執(zhí)法行為具有合法性。

[注 釋]

①王昌奎.美英刑法中的‘entrapment’概念[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2016(4).

②Wayne R.Lafave，Criminal Law(5th edition)[J].West Group，2010：531.

③儲槐植，江溯.美國刑法(第四版)[M].北京大學(xué)出版社，第84頁.

④姚天宇，王勇.‘釣魚執(zhí)法’的行政違法性及其規(guī)制[J].政治與法律，2012(6).

⑤張文顯.法理學(xué)(第四版)[M].高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，第207頁.

⑥為符合日常用語習(xí)慣，本文在不同層面使用狹義執(zhí)法概念和廣義執(zhí)法概念，望請讀者辨明.

⑦人民網(wǎng).http://www.people.com.cn/GB/32306/143124/147550/10224078.html[EB/OL].2009-10-20.

⑧桑本謙.‘釣魚執(zhí)法’與‘后釣魚時代’的執(zhí)法困境 網(wǎng)絡(luò)群體性事件的個案研究[J].中外法學(xué)，2011(1).