競爭性磋商方式在招標投標中應用的法律風險分析

李國華

河南首鼎律師事務所，河南 焦作 454100

一、采用競爭性磋商方式的意義

我國《招標投標法》規定招標分為公開招標和邀請招標，《政府采購法》在其基礎上增加了競爭性談判、詢價、單一來源三種法定的采購方式。競爭性磋商是財政部首次依法創新的采購方式，規定在《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(以下簡稱《磋商辦法》)當中，其在國家的法律體系中屬于部門規范性文件，是為了深化政府采購制度改革，適應推進政府購買服務、推廣政府和社會資本合作(PPP)模式等工作需要，堅持立法先行和依法采購，順應我國供給側結構性改革的趨勢，而做出的重要調整和舉措。

二、當前采用競爭性磋商方式存在的問題及法律風險

(一)采購范圍未嚴格按照《磋商辦法》執行

競爭性磋商方式的核心內容是兩階段采購，“先明確采購需求、后競爭報價”，達到“物有所值”的目標，適用范圍有五種類型，具體規定在《磋商辦法》的第三條[1]。這些項目的特點是采購需求不明確，需要招標人和投標人對項目的具體需求進行進一步的充分磋商、溝通、協商后才能確定，也就是說有些項目事先采購需求具體明確的情況下，不適用該采購方式，但是筆者在近期中國政府采購網搜索該類招標信息，許多采購需求很明確的項目也采用此種采購方式，包括公園垃圾桶采購項目、職業中等專業學校學生食堂租金招租項目、醫院醫用X線設備采購項目、醫院病房的洗滌服務等等，可以說五花八門，什么項目都有，已經達到了泛用、濫用的狀況，其面臨的法律風險是可能會出現變相的競爭性談判、詢價等采購方式，導致發生圍標、串標等違法行為，以致中標無效，相關人員也會承擔相應的法律責任。

(二)缺少磋商環節及法律風險

《磋商辦法》第十九條規定：磋商小組所有成員應當集中與單一供應商分別進行磋商，并給予所有參加磋商的供應商平等的磋商機會。其創新處之一就是給予每個供應商平等磋商的機會，針對采購需求的特點分別進行洽談、研究和商議，通過磋商讓采購人和供應商共同關注的諸多實質性條款達成共識，包括但不限于項目的施工、技術、造價、財務、稅收、服務、法律等等，對其中不明確的條款進行磋商和談判，把技術復雜、性質特殊、不能確定詳細規格和具體要求、不能實現計算價格總額等諸多疑難問題解決，達到明確采購人需求的目的。

但在實踐中，有的項目在采購程序中沒有磋商環節，而有的項目規定有磋商程序，但是評標時流于形式，與該種采購方式的核心內容相違背，面臨的法律風險可能會導致廢標。筆者參加某醫院的買賣合同糾紛上訴案件聘請律師團隊的采購項目，根據其采購文件規定應按簽到順序與每個投標人分別進行磋商、談判，逐家聽取各投標人對該項目實施方案的安排，且作出合理解釋，然后再進行第二次報價，但開標整個過程，磋商小組沒有與任何一個投標人進行磋商，逐家聽取各投標人對項目實施方案的安排及答疑，而直接讓各投標人進行第二輪報價。后來，該項目公布中標結果后，筆者提出質疑，經過財政監督部門評議，該項目最終被廢標。

(三)采用二次報價完全流于形式

競爭性磋商特點第二個階段是“競爭報價”，但在實踐中，有的項目沒有按照采購需求與采購程序、磋商公告、響應文件要求與磋商小組分別進行磋商，就直接進入“競爭報價”階段，導致的結果就是只是對價格進行磋商，投標人的第一次報價不具有參考性，完全流于形式，導致的法律風險是該采購方式變成了競爭性談判，不能將政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，達到“質量、價格、效率”的統一。

(四)評標過程缺失監督機制

在評標過程中，有些評標專家并不專業[2]，組成人員并不符合該項目的采購需求。例如，PPP項目評標，出席專家對項目根本不了解，有的專家沒有參與過類似項目；訴訟案件進行招標選聘律師，卻沒有律師專家參與；有的專家根據采購人暗示打分，沒有依據獨立、審慎的原則進行評分；評標過程、評分結果不公開，投標人對評標各方面情況完全不了解，整個評標過程缺乏有效的監督機制，招標投標活動并沒有嚴格遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則來進行。因為投標人的合法權益沒有得到有效的保障，導致的法律風險就是中標結果出來后糾紛很多，有些項目因為程序違法或者不公正的評標，遭到投標人的質疑、投訴、甚至起訴，以致項目需重新進行采購或被迫終止，無法保證項目的順利實施，采購人無法達到采購目的。

三、競爭性磋商方式適用的法律體系建設措施

(一)建立健全法律法規體系

《磋商辦法》在國家法律體系中，是財政部頒布的規范性法律文件，與《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》及《政府采購非招標采購方式管理辦法》屬于同等效力，在效力上低于《政府采購法》及其實施條例、《招標投標法》及其實施條例。《磋商辦法》應和以上相關法律、法規、規章等文件很好地銜接起來，在實行過程中制定具體的規范性措施，進一步明確、縮小、限制適用該方式的采購范圍，并規定若出現違法、違規情形時相應的法律責任，達到“明確采購需求、體現物有所值”的采購目的。

另外，由于《磋商辦法》屬于《政府采購法》體系，與《招標投標法》制定主導的部門不同，導致有些條款出現矛盾和沖突。故應該健全完善相關的法律法規，統一招投標法規，對現行《招標投標法》、《政府采購法》及相關法律法規、規章進行修訂，以及各級政府、部門依據上位法對已經制定、施行的規章、規范性文件等進行清理、修改達到統一，保障招標投標活動的順利實施。

(二)評標過程應公開、公平、公正

很多項目的評標過程雖然有監督措施，但是其評標的打分過程及評分結果不公開，中標的結果只是公布了最終的中標候選人，投標人的每一項評分項目是否嚴格依據評分規則打分、打了多少分、最終得分多少都不公開。故對于每一個投標人的評標過程都應該公開，涉及評分的每一項具體細則，包括標的名稱、組織結構、財務狀況、人員配置、實施業績、實施方案、服務要求、評審專家名單等等。讓每一個投標人都能知道如何評分，了解其未能中標原因，對不合理的評分項可以提出質疑，評標專家對每一個投標人出具書面評審意見，尤其是評分條款中的主觀評分，應作出合理的解釋。只有評標過程公開、公平、公正，才能充分保障投標人的合法權益。

(三)必須有磋商程序

根據《磋商辦法》規定，進行磋商是每一個項目都必不可少的環節，在采購文件中必須強制性地規定有磋商程序，以及需要磋商的每一項條款，并在評標過程中實際執行。實踐過程中，有些重大復雜的PPP項目，需要明確項目邊界條件和采購需求，對于涉及的可行性研究、造價、技術、財務、實施方案、風險分擔、法律變化等環節和因素，無法一次性磋商成功的條款，需要反復地磋商，充分保障磋商程序的有效實施，才能夠達到“明確采購需求”的目標。

(四)建立科學合理高效的外部監督機制

各地區的招標投標工作，由發展改革部門進行指導和協調，財政部門監督和依法查處招標投標活動中的違法行為。但是，在整個招標投標活動中，從發布公告、采購程序、磋商談判，相關部門沒有參與，尤其是評標過程，沒有受到有效的監督。筆者認為，對于招投標活動，監督部門應做好“事先預防、事中控制、事后追責”的監督工作，評標過程應讓公證機構全方位參與，除了對現場投標的開標環節進行公證之外，還應對整個評標過程，包括評標程序、評審標準、評分環節(包括技術分值、商務分值)進行公證，尤其是主觀分值評分進行公證，可以有效地進行監督。

四、結束語

競爭性磋商是一種創新的采購方式，如何能發揮其作用，體現“先明確采購需求、后競爭報價”的特點，達到“物有所值”的目標，是一項較為復雜的內容。文章通過分析在招標投標領域實踐中出現的各種問題后，對如何正確地適用該采購方式提出了措施，通過制定完善法律法規、評標過程公開化、建立有效的監督機制等措施對招標投標領域的亂象進行控制，有效地對法律風險進行規避，保障投標人的合法權益，達到采購人的采購目的。