公序良俗原則在合同領域適用中的問題及完善
——在利益衡量理論中的思考

李土生

廣東財經大學法學院，廣東 廣州 510320

一、公序良俗原則在合同領域適用的法理基礎

公序良俗原則主要體現在一個國家的現行法秩序之中，尤其是合同法中。公序良俗原則的社會基礎、道德基礎和價值基礎是探究其在合同領域法律適用的法理前提。第一，在社會基礎上，一方面，兩者的一致性要求將公序良俗原則納入法律秩序的范疇。另一方面，兩者的沖突是推動公序良俗原則確立的動因。第二，在道德基礎上，一經確立為民法的基本原則，也屬于法律秩序的范疇。社會道德是公序良俗原則確立的道德基礎。第三，在價值基礎上，價值判斷可以說是其司法適用的核心環節。利益衡量原則是公序良俗原則確立和適用的價值基礎，其體現在，通過利益衡量原則追求實質正義。

二、公序良俗原則在合同領域適用凸顯之問題及分析

(一)公序良俗原則立法例類型化的弱點

若要將公序良俗原則具體化、法律化，就必須類型化，這是大陸法系的典型立法例在適用公序良俗原則中歸納出來的普遍規律。但是，類型化的公序良俗原則也有其缺點。其一，類型化前的遲延性。在類型化前，公序良俗原則使得法官具有很大的自由裁量權，這導致司法結果受制于缺少規則的不可控因素。司法現實形成的大量判例，為公序良俗原則的類型化提供了實踐基礎檢驗，具有合理性。其二，類型化后的滯后性。這主要反映在公序良俗原則應該體現時代性和地域性，新的案件類型的出現要求司法裁判必須在沒有類型化的指導之下作出。其三，類型化的不周延性。“全體法律關系皆受公序良俗支配，公序良俗是支配法律全體系的理念。”①正因如此，公序良俗原則不可能通過類型化窮盡其理念的所有內容。其四，類型化之間的矛盾。不同的類型化體現法律保護的不同法益，而這些法益之間必然會產生矛盾。

(二)公序良俗原則在司法合理性問題中的矛盾

公序良俗原則在合同領域適用時，一是不可過度適用，只有窮盡法律規則沒有檢索到可供使用之規則時，才適用該原則，但是同時要注意該原則適用的動態性與整體性，不能完全與規則的適用對立排斥；二是不能將道德入法泛化，這種適用在發揮該原則的功能時，可以借用刑法上的謙抑性原則，也即應當保持公序良俗原則在合同法上適用的謙抑性。一方面，公序良俗原則并不涵蓋所有的社會道德，其只是道德的一部分，而這部分又納入了法律體系。因此，該原則的確定不是使道德與法律達到了廣泛的一致，適用該原則時應當注意其范圍。另一方面，公序良俗原則的目的是阻止法律行為違反社會道德，而不在于直接推行社會道德。也即，“其目的乃在不使法律行為成為違反理論性的工具”②。公序良俗原則是在司法自治的大背景下發揮作用的，他的主要功能僅在于使構成社會基礎的最基本道德不被契約自由的濫用所侵害，它的歉抑性很強，也不是什么終極價值，只是一種利益平衡的工具而已。③

三、公序良俗原則在合同領域適用問題之應對策略

(一)類型化方法與價值補充方法的互為補充

1.成文法存在的二律背反原理分析

二律背反問題是公序良俗得以成為一項基本法律原則的基礎。所謂二律背反，指的是法律的局限性與法律價值選擇的矛盾。成文法的局限性，源自于法的滯后性、不周延性等固有的特性，很難通過法的自身發展來彌補，因此必須引進動態的因素對該局限性進行補充，這時，體現價值選擇的司法自由裁量權就具有必要性，自由裁量權也是法律原則適用的基礎和前提。因此，體現法定主義的成文法與體現自由裁量的法律原則的二律背反，是法實現正義的最佳選擇。在司法適用中，在成文法的確定性與自由裁量權的靈活性尋求折中的方法，也可稱之為法的因素與人的因素的結合，這使個案結果合法合理。

2.公序良俗原則內部的二次二律背反原理

以類型化的方法最大限度地確定體現公序良俗原則是類型法定主義之具體適用。根據二律背反原理，在該原則的內部適用上，需要引進體現自由裁量的價值補充方法來與之互為補充。價值補充方法，應屬于法律漏洞補充的方法。④所謂法律漏洞，指的是法律的實然效果沒有達到應然的標準。公序良俗原則的不周延性等缺陷體現了一般條款的法律漏洞，因此，立法者須提前授權法官在具體個案裁判中，對該原則進行價值補充，以彌補漏洞。法官運用價值判斷的方法，將該原則具體化到個案，這可能會對每個個案產生不同的效果，這種體現了自由裁量中利益平衡的操作，即是公序良俗原則內部適用上的價值補充。

3.合同領域適用該原則兩種方法的步驟

在合同領域的對公序良俗原則適用中，根據兩次二律背反原理的分析，應該按照以下步驟適用。第一步，法官需要窮盡通過立法或者司法解釋已經確定的、符合個案案情需要適用到的法律規則；第二步，在窮盡規則而無可檢索適用的規則后，適用公序良俗原則。適用該原則時，應當首先適用已經通過法律類型化的適用公序良俗原則，如果個案符合某一確定的類型化范疇，則在該范疇內具體進行適用并裁判。第三步，當個案不符合已經確定的所有的類型時，就需要法官運用價值補充法，而價值補充法的適用應當符合上文提及的三個價值判斷標準。

(二)在自由裁量的利益衡量中尋求司法合理性

1.利益衡量之理論分析與司法合理性

根據利益衡量理論，中國在司法實踐中的裁判方法遵循加藤一郎的公式：在裁判具體案件之前，法官在內心預設了案件的結果。這種預設是基于民意、個人道德感等方面的內容，而法律條文則成為了論證這種預設的正當性工具，以尋求既符合法律規則又能被社會接受的裁判結果。從這個意義上來說，利益衡量理論的運用又體現了哈爾貝斯司法合理性問題，也即法的確定性與法的可接受性之間的關系問題。司法的過程實質上是一個理性的價值選擇過程，無論是在適用公序良俗原則抑或其他原則來解決具體個案時，都需要綜合考慮案件實情、時代性與地域性社會一般觀念、具體法律規則等因素，力爭裁判結果既符合法的內部自洽性，又具有外部論證的合理性。

2.合同領域適用公序良俗原則中運用的利益衡量

公序良俗原則在立法中能夠起到協調個人利益和公共利益、個人利益之間的作用，能夠起到平衡民事權益和行為自由的作用。⑤在司法適用中的合同領域，法官運用該原則裁判案件時，就需要利益衡量理論作為其方法。在個案審判的有名合同抑或無名合同的司法實踐中，運用公序良俗原則應當最大限度減少法官的主觀性價值評價，通過明確認定的案情，具體適用的法律規則，符合時代性的社會一般道德觀念的結合，使適用該原則實現最大限度的客觀化。與此同時，通過各種方法提高法官的司法審判水平就尤為重要。除此之外，應當制定具體的規則限制法官對原則的濫用，尤其是公序良俗原則的濫用。同時也需要對該原則的司法適用方法——利益衡量的適用進行限制。利益衡量的界碑應當是特定的法律制度，在特定的、妥當的、符合具體案情的法律制度中對公序良俗原則進行利益衡量，才能使裁判結果合法合理。

四、結語

現代社會的私法法律行為主要反映在以契約為基礎的民事合同法律行為上，因此穩定的契約關系對社會經濟發展以及公共秩序的維護甚為重要，在合同領域適用公序良俗原則有利于穩定的契約關系，有利于經濟的發展，有利于確定社會秩序的穩定性。

[ 注 釋 ]

①我妻榮.新訂民法總則[Z].巖波書店，1965：270.

②王澤鑒.民法總則[J].中國政法大學出版社，2001：289.

③于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[J].北京大學出版社，2006：209.

④黃茂榮.法學方法與現代民法[J].中國政法大學出版社，2001：300.

⑤李璐.論利益衡量理論在民事立法中的運用——以侵權立法為例[J].中國政法法學出版社，2015：158.