關于產(chǎn)權式商鋪“售后返租”模式的違約風險探析

周 琴

江蘇益邦律師事務所，江蘇 南京 210000

虛擬分割式產(chǎn)權商鋪，又稱虛擬產(chǎn)權式商鋪(下簡稱“產(chǎn)權式商鋪”)，指的是房地產(chǎn)開發(fā)商將大型商業(yè)性樓盤，分割成若干個無明顯物理分割界限的空間進行出售，業(yè)主擁有商鋪的所有權，但商鋪本身一般無法獨立經(jīng)營，需通過租賃或委托經(jīng)營的方式交由開發(fā)商或第三方運營公司統(tǒng)一規(guī)劃布局、經(jīng)營使用，業(yè)主收取約定回報收益的房地產(chǎn)開發(fā)模式。

產(chǎn)權式商鋪相比一般意義上的房屋所有權而言，具有特殊之處，帶有產(chǎn)權虛擬性質，一般商鋪間緊密相連，無明顯物理、空間分割，一般權利人無法自行經(jīng)營，故而會產(chǎn)生所有權和使用權分離的需求，而“售后返租”模式無疑就應運而生，該種模式的產(chǎn)生及存在有其特定的背景及利益訴求。“售后返租”亦可稱“售后包租”，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”，對竣工商品房采取售后包租模式未明文禁止。

一、產(chǎn)權式商鋪“售后返租”模式產(chǎn)生的原因

(一)首先，產(chǎn)權式商鋪80年代出現(xiàn)在歐美，90年代通過香港傳到我國，隨著我國房地產(chǎn)的一波波發(fā)展浪潮得以從一、二線城市逐漸向三、四線甚至小縣城蔓延，可以說產(chǎn)權式商鋪得以出現(xiàn)是托了房地產(chǎn)業(yè)這幾十年蓬勃發(fā)展的福；

(二)中國居民大多數(shù)投資方式、投資結構單一，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，才出現(xiàn)P2P等基于互聯(lián)網(wǎng)的投資、融資模式，但互聯(lián)網(wǎng)金融投資門檻低，行業(yè)亂象嚴重，近幾年頻頻暴雷，不少投資者已談互聯(lián)網(wǎng)金融色變，而股票、基金等則需要具有相應的專業(yè)知識，對投資者本身的能力要求頗高；

再者我國居民對房地產(chǎn)的發(fā)展十分自信，均信奉房產(chǎn)保值更升值，故而出現(xiàn)了諸多投資房地產(chǎn)的浪潮，產(chǎn)權式商鋪一般投資金額相比購買普通商品房較小，且開發(fā)商都宣稱“旺鋪”，必定獲得超高的投資收益等條件利誘，基于居民普遍認為的只有投資實業(yè)才算踏實的傳統(tǒng)投資理念，故而此種模式得到了進一步的推廣；

(三)眾所周知，房地產(chǎn)行業(yè)資金鏈緊張，開發(fā)商為了盡快完成資金回籠，往往會選擇先將房屋出售，盡快回籠資金，而為了吸引投資者，且消除投資者管理、收益的顧慮，往往會選擇以出售后再租給開發(fā)商或第三方管理公司的形式，并約定收益，投資者在確保獲得穩(wěn)定投資回報后也會更愿意投資產(chǎn)權式商鋪。

二、“售后返租”模式的違約風險

產(chǎn)權式商鋪的“售后返租”模式在迅猛發(fā)展的同時，在實踐中也產(chǎn)生了大量的法律風險，其中最集中的便是各方的違約風險。“售后返租”模式在實踐中主要涉及三方，商鋪管理者、投資者、實際經(jīng)營方，其中商鋪管理者主要是開發(fā)商，或第三方管理公司，如為第三方管理公司，則開發(fā)商多采取轉租或委托經(jīng)營的模式，與第三方管理公司簽約，再由第三方管理公司具體負責商鋪的出售、協(xié)議的簽訂、租金的收取等。

(一)商鋪管理者的違約風險

1.如上所述，商鋪管理者可以是開發(fā)商本身，也可以是開發(fā)商的關聯(lián)公司或獨立的第三方管理公司，商人的經(jīng)濟屬性決定其逐利的特性，開發(fā)商開發(fā)商鋪樓盤的原始目的，自身的經(jīng)營管理能力，未來的運營情況前瞻，經(jīng)營消費大環(huán)境等因素都對商鋪管理者的履約行為有重大影響，畢竟不是所有的開發(fā)商都愛惜自身的商譽，能夠忍受長期投入，以期獲得長期回報，開發(fā)商行業(yè)也是龍蛇混雜，有些也僅想分一杯羹，掙個快錢，商鋪在“旺鋪”廣告的轟炸及“售后包租”的承諾下出售后，便脫離了關系，即便承諾“售后包租”但畢竟一個是物權關系，一個是合同關系，合同關系至多只能轉變?yōu)閭鶛啵识鴷a(chǎn)生商鋪經(jīng)營者的違約風險；

2.商鋪經(jīng)營者如自身經(jīng)營管理能力有限，當?shù)氐南M環(huán)境不好等均會導致商鋪可能無法完成招商，無法收取預期租金，而投資者的收益歸根結底要么來自于開商鋪管理者自身的讓利，要么來自于租金，當然商鋪管理者也不是慈善機構，不可能一直讓利，那么租金的多少就取決于該商鋪所在商圈的成熟度、人氣、經(jīng)營管理情況了，租金少了，商鋪經(jīng)營者收不上來租金，自然就無法達到允諾給投資者的投資收益條件，違約風險自然就升高了；

3.如開發(fā)商直接就是商鋪經(jīng)營者，那么法律關系還相對簡單，但實踐過程中很多情形都是出售商鋪后由投資者與管理公司簽約，委托其具體負責商鋪的對外招租、出租、經(jīng)營管理、收取租金等，所以一般簽訂的都是《委托經(jīng)營管理合同》，而這個第三方管理公司一般也無開發(fā)商的經(jīng)濟實力，也無珍惜的企業(yè)商譽，無實業(yè)，僅為空殼公司，其是否具有履約能力，是否盡心盡責進行招租、出租，并將收取的租金交付投資者，均是存疑的，相關的違約風險不言而喻；

4.如委托經(jīng)營的合同期滿，商鋪經(jīng)營者不再續(xù)簽，

開發(fā)商或第三方管理公司退出，則業(yè)主投資者將群龍無首，如何自行招租經(jīng)營，如何進行民主決議等問題在實踐中也是棘手問題。

(二)投資者的違約風險

1.產(chǎn)權式商鋪受其性質所限，無物理上空間上的明顯分割，一般無法取得獨立的“小產(chǎn)權證”，無法由投資者自身經(jīng)營，投資者在購買商鋪時開發(fā)商便會告知需要讓出使用權，委托第三方統(tǒng)一經(jīng)營管理，但即便如此，投資者也并非就這樣整合為一個投資者，且產(chǎn)權式商鋪的投資者多為自然人，各個自然人本人的經(jīng)濟條件，投資決策能力，風險承受能力等均不同，在簽約后，一些投資者可能會因為未獲得預期的投資回報，未及時收到投資回報，對商鋪經(jīng)營者的不信任及決裂等原因，而要求解除合同等；

2.學術界關于產(chǎn)權式商鋪的法律定性不明確，如確定為建筑物區(qū)分所有權，則會偏向于對業(yè)主專有部分權利的保護，而若認定為按份共有，則在個人利益與集體利益間權衡時會傾向于保護集體利益；

關于產(chǎn)權式商鋪投資者在行使個人權利時是否應予以適當限制，在學術界和實踐中的主流觀點傾向于認為從維護市場交易穩(wěn)定及保護其他商鋪產(chǎn)權人的角度出發(fā)應予以一定限制；

3.如前所述，投資者的收益歸根結底是與租金掛鉤的，而租金收益不好，或收不上租金等，對于公司來說，出于長遠的投資需求，可能會給予實際經(jīng)營者一定成長期限，但對于普通投資者一般是很難做到的，且他們也并未實際接觸商鋪的經(jīng)營管理活動，無法對相關的難度感同身受，更容易因為收益無法達到預期等就提出解除合同。

(三)實際經(jīng)營者的違約風險

1.產(chǎn)權式商鋪蓬勃發(fā)展的部分原因在于近些年來國內一直在推廣的消費升級，新零售等觀念的發(fā)展，大家都形成一致意見，認為不能僅靠互聯(lián)網(wǎng)做虛擬經(jīng)濟的發(fā)展，實業(yè)也要在“互聯(lián)網(wǎng)+”下獲得新的動力及發(fā)展，傳統(tǒng)零售業(yè)也要獲得新生，中國這么多人口的消費注定是一塊大蛋糕，要深挖消費內需，刺激居民消費需求，提振居民消費能力。但消費能力不是一天就獲得的，還是來源于居民收入的增長，消費模式的轉型在很多地方的實踐中也并不理想，在如此風頭下進入的實際經(jīng)營者有可能會因為無法獲得足夠的消費者，而慘淡收場；

2.“售后返租”模式能否正常運轉下去，主要環(huán)節(jié)就在于實際經(jīng)營者經(jīng)營良好，收入良好，但現(xiàn)在實業(yè)難做已是通識，且很多實際經(jīng)營者并無相關經(jīng)營管理能力，就盲目跟風進入該行業(yè)，進入后也拒絕進一步學習，故到處可見整批整批倒閉的商戶，更有甚者還有的商圈像是幽靈城堡，如此這般，如何交得起租金，違約風險自然增加。

三、結語

任何模式的討論都不能單看模式本身，而要考慮社會大背景，“售后返租”模式本質上還是市場競爭博弈的問題，不應簡單因為問題多就一律以法律規(guī)制打壓，而是應該通過市場，通過司法判例予以正確引導。

[ 注 釋 ]

①呂益波.虛擬分割式產(chǎn)權商鋪糾紛解決的制度構建[J].人民司法，2017(13)：72.