網購平臺代運營相關法律問題分析

肖 田

江蘇振強律師事務所，江蘇 江陰 214400

我們看幾組數據：

2003年5月10日，某寶網購平臺成立。10月推出第三方支付工具，以“擔保交易模式”使消費者對網購平臺上的交易產生信任。2003年全年成交總額3400萬元。

2017年雙11，該網購平臺成交額再次刷新記錄，達到1682億元，無線成交額占比90%。全球消費者通過其完成的支付總筆數達14.8億筆，比2016年增長41%。截至24點，全球有225個國家和地區加入2017該平臺雙11全球狂歡節。①

從2003年全年成交額3400萬，單日平均為9.32萬元，到2017年單日成交額達到1682億元，達到驚人的近200萬倍的差異！毋庸置疑，這是一個孕育著巨大商機的交易平臺。于是人們希望在網購平臺上開店，但商場歷來如戰場，叢林規則，優勝劣汰，弱肉強食，對于那些沒有渠道、精力和經驗的新手，商業風險是巨大的。但是即便如此，這種開店需求仍然強勁，正所謂哪里有需求哪里就會有市場，于是精明的商家們做起了“網購平臺代運營”的生意，專門為準備在網購平臺上開店的賣家提供網店宣傳、商品推廣、導購、商品代發、售后等一條龍服務。

但近年來，全國多地法院以民事案由和刑事詐騙或合同詐騙案由辦理了多起“網購平臺代運營”案件，人們不禁疑問，紛爭如何緣起？看似合法的服務怎么會涉及到刑事犯罪？巨大的商機背后有什么樣的驚天黑洞？本文筆者將分析有關法律問題，拋磚引玉，敬請雅正。

一、“網購平臺代運營”的模式

“網購平臺代運營”業務包括注冊店鋪、網店裝修、運營指導、網絡推廣、代辦進貨、代辦發貨、提供客服、刷流量、刷信譽等全套服務，在代運營公司描繪的藍圖中，店主只要做兩件事：投資和坐收盈利。當然，準店主要向代運營公司繳納服務費，這些費用多以套餐形式出現，不同等級套餐、不同金額對應不同內容的服務，也可能包含對于店鋪盈利前景不同程度的承諾。但任何投資都有風險，網購平臺也不例外，尤其對于那些經營高度同質產品的店鋪，利潤被激烈競爭壓縮得所剩無幾，更不要說高額回報。店主們慢慢發現，雖交了高額費用，但生意并不如代運營公司承諾的那么好，甚至有的代運營公司在收費之后失聯，受害者這才恍然大悟，于是訴諸司法。

二、“網購平臺代運營”的法律評價

筆者認為，要解決這個問題，需要先解決以下幾個問題：

(一)如何區分民事欺詐和刑事詐騙？

民事欺詐與刑事詐騙的區別主要在于：民事欺詐行為人有履行或基本履行合同的誠意，只是由于客觀原因而未能完全履行合同，侵害的是合同債權；合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取對方當事人數額較大財物的行為，其主觀上就沒有完全履行合同的意思，侵犯的是財產所有權。兩者在外觀上有時高度近似，核心區別在于主觀心意，而主觀只能見之于客觀，運用科學的方法通過客觀行為、相關事物的客觀狀態和這些行為和狀態的呈現程度等來推斷行為人的主觀心態，而問題在于，推斷本身就極為主觀，是人腦對事物的認識由淺入深、由表及里的過程，即使運用人工智能，其結果也高度依賴人腦對于算法和一系列限定條件的主觀設計，究其根本，區別二者的難度還是在于主觀推斷主觀，天然很難。就筆者粗淺認識，這些客觀行為和客觀狀態至少應包括涉案人員是否有履約或者預備履約的行為和實際履約的能力。

履約或者預備履約行為是否存在，可通過以下幾方面判斷：

1.是否有關于如何履約商量過程；

2.是否對預備履約進行了必要的準備工作；

3.是否實際從事了與履約直接相關的活動。

履約能力存在與否，主要通過以下幾方面判斷：

1.是否具備能夠履約的基本硬件，如辦公地點、工作電腦等；

2.是否具備履約的身份條件：如其公司工商執照上是否已具備相應服務范圍；

3.是否具備能夠履約的人力資源：有無完備的工作流程、有無適合的工作人員，有無健全的薪酬制度。

如履約或者預備履約行為存在，或具備履約能力，就不能判定涉案公司及人員有侵犯財產所有權的目的，如主要由于客觀原因不能全面履行合同，侵害的是債權，應構成民事欺詐。

(二)如何區分詐騙罪、合同詐騙罪、虛假廣告罪？

1.詐騙罪與合同詐騙罪的區別

判斷是詐騙罪還是合同詐騙罪主要考慮以下因素：

(1)行為人與被害人之間是否訂立合同。合同詐騙犯罪必須發生在簽訂、履行合同過程中。因此，“合同”是合同詐騙罪不可或缺的客觀要件，這是二罪最大的區別。同時，按照我國刑法體例，合同詐騙罪屬“擾亂市場秩序罪”，因此，從立法者本意看，合同詐騙罪中的“合同”特指受社會主義市場經濟秩序調整的“合同”，而將我國合同法中規定的不屬于市場經濟交易屬性的其他合同，如贈與合同、婚姻協議、勞務合同、行政合同等排除在外。

至于合同的形式方面，民法關于合同的規定，在最大程度上引入了意思自治的原則，因此，其形式并不拘泥于書面，口頭合同應該也可以作為合同詐騙罪的外觀要素之一納入考量范圍。

(2)行為人是否實施了與合同權利義務相關的經濟活動。合同詐騙罪設立的初衷，就是為了打擊利用合同形式實施詐騙行為，因此，要認定合同詐騙罪，行為人必須實施與合同權利義務相關的活動，具體而言，即與合同履行相關的籌備、經營和管理等活動，否則即使有合同的外觀，但行為人沒有上述意愿和行為，也不能構成合同詐騙罪，而應考慮詐騙罪或者其他罪名。

如果行為人未實施與合同權利義務相關的活動，那么，“合同”就僅僅是一個假象和幌子，其侵害的法益不是我國社會主義市場經濟秩序，而是財產所有權。

(3)“合同”是否是導致被害人陷入認識錯誤而自愿處分財物的主因。合同所約定的權利是導致被害人自愿處分財物的主因，這才是合同詐騙，否則只能認為是普通詐騙。

2.虛假廣告罪和合同詐騙、詐騙罪的區別

虛假廣告罪客觀方面所表現的行為其實就是本文前述“民事欺詐”的升級版本。詐騙罪、合同詐騙罪與虛假廣告罪的根本區別在于，涉嫌虛假廣告罪的行為人不具備或者現有證據不足以證明其具有非法占有、侵犯被害人財產所有權的故意。具體理由見上文“如何區分民事欺詐和刑事詐騙”的論述。

“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”這是我國刑法第222條關于虛假廣告罪的規定，其屬于我國刑法分則第三章第八節規定的“擾亂市場秩序罪”條目，從該規定我們可以看出立法者對于該罪侵犯法益的側重：不是公私財產所有權，而是市場正常的運行秩序。

網購平臺代運營公司對外宣傳的過程中，為達到好的營銷效果，往往采用夸大盈利可能、較少資金投入代運營、虛構客服性別、冒用其他公司名義、捏造交易數據等虛假方式提高交易成功率。在這里，代運營公司即廣告經營者、發布者。如果其行為特征符合最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條②規定的入罪門檻，即可構成虛假廣告罪，達不到標準的，應以民事欺詐定性，從民事救濟尋找解決方案。

綜上，判斷網購平臺代運營該當何罪，應從實際出發，甄別法律事實，判斷涉案公司和人員是構成民事欺詐、虛假廣告罪、合同詐騙罪抑或詐騙罪，而不能一概而論。

三、結語

網購平臺代運營是網商井噴式大發展的產物，也是時代演進的必然。因為是新鮮事物，對于代運營這一行為到底如何評價，是時代交給法律人的一份考卷，我們既不能縱容無孔不入的逐利者打著新的幌子坑蒙拐騙，也不能因噎廢食，對涉案公司和人員簡單粗暴處置，以致民刑不分、此罪和彼罪不分，而應以事實為依據，法律為準繩，抽絲剝繭，庖丁解牛，保證法律正確適用。

[ 注 釋 ]

①以上數據來自百度百科.

②本規定于20100507印發并施行.