論定金交付
——定金被全部抵作價款后還能適用定金罰則嗎？

周健美

安徽省人民檢察院，安徽 合肥 230022

買受人支付的定金依約全部抵作價款后，買受人還能否主張違約定金嗎？在理論與實踐中存在爭議。最高法法官認為，定金抵作價款后，仍可適用定金罰則。[1]主要理由是，定金作為擔保債權，作用應貫穿合同履行的整個階段，若定金抵作價款后不再適用定金罰則，對于先付款后交貨的買受人不公平，且違背當事人約定。筆者則認為，定金合同具有實踐性，而定金交付應是占有的連續狀態，定金被抵作價款后應被視為交付未完成，不能適用定金罰則。

一、定金合同以交付為生效要件

依據合同法一百一十五條、擔保法第八十九條的規定，定金是一種擔保債權，是合同一方當事人為了擔保合同履行，提前給付對方一定數額的金錢(少數情況下是其他替代物)所以定金又被稱為錢保。需要說明的是，考慮特定物是無法適用定金罰則，故此處金錢替代物必須為種類物，如不記名的代金券等，不包括記名的存單、股票等，且該替代物應具有與金錢相同的特性。為論述便利，本文以下均用金錢概括其替代物。擔保法第九十條規定，定金合同從實際交付定金之日起生效。擔保法解釋第一百一十九條規定：“實際交付的定金數額多余或少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”總之，作為實踐性合同，如果不交或少交定金，定金合同一定全部或部分不能生效。

二、定金交付應限于現實交付

所謂交付，是指將標的物或所有權憑證的占有移轉給受讓人的法律事實，可分為現實交付與觀念交付兩種方式。現實交付作為典型交付方式，自然適用包括金錢的所有動產的轉移。定金交付是否適用觀念交付的方式呢？

(一)觀念交付有適用條件

依據物權法第二十五條、二十六條、二十七條以及物權法解釋第十八條、擔保法解釋第八十八條等規定，作為一種非真正交付，觀念交付是用動產占有在觀念上的移轉代替占有在實物上的移轉，是特殊情況下為便捷交易應運而生的。它包括三種方式，其一是簡易交付。受讓人占有標的物在先，物權變動合意達成在后，則合意達成時視為交付完成。其二是占有改定。出讓人占有標的物不變，物權變動合意達成時視為交付完成。其三是指示交付。第三人占有標的物在先，出讓人將對第三人返還原物請求權讓與受讓人的合意通知到達第三人時，視為交付完成。據此，現實交付以占有轉移為交付完成之標志，觀念交付則以相關法律行為生效為交付完成之標志。[2]筆者認為，觀念交付是在“對標的物占有主體與相關物權主體可以分離”的情況下，被法律認同的變通方法，有其特定的適用范圍。

(二)定金不適用觀念交付

有人認為，定金的實際交付包括觀念交付[2]，主要是從我國法律體系統一的角度作出的簡單的文義解釋。筆者認為，定金合同的標的物僅為金錢，金錢屬于種類物，且具有高度替代性的替代物以及典型消費物的特性，該特性決定金錢的所有權與占有權合二為一，占有即所有。因此，金錢的占有與所有是不能分離的。考慮觀念交付是以占有人和相關物權人可以分離為前提，所以定金合同不能適用觀念交付，僅適用現實交付。例如，甲乙簽訂定金合同，約定甲交付乙現金10萬元，若允許以占有改定的方式交付，則甲方自有的10萬元現金可一直由自己占有，在甲乙達成物權變動合意時，視為該10萬元現金交付完成，該10萬元現金所有權應轉移至乙方。這與甲因占有10萬元現金且擁有該10萬元現金所有權的現實矛盾。同樣，如果定金合同雙方之間約定采用簡易交付或指示交付的方式，則仍會出現金錢占有人與相關物權人不一致的情況。總之，定金交付只限于現實交付的方式。

三、定金交付后全部抵作價款不能視為交付完成

(一)現實交付應是實物占有轉移的連續狀態

民法總則第一百一十六條規定：“物權的種類和內容，由法律規定”。王利明教授認為，公示方法法定應為物權法定原則題中應有之義。[3]最高人民法院觀點也認為“這一觀點有利于全面理解物權法定原則，可資參考。”[4]同理，物權法第二百一十二條關于“質權自出質人交付質押財產時設立”之規定，從文義解釋，該交付包括占有改定，但由于占有改定在質權設定中違背公示原則，禁止當事人通過占有改定來設定質權成為共識。筆者認同上述觀點，基于物權公示和物權法定原則的要求，現實交付作為動產物權變動的公示方式之一，將標的物的占有移轉至受讓人，需要“因此移轉而徹底地中斷出讓人與物的聯系，使得出讓人不再成為任何意義上的占有人。”[5]

(二)質權人返還質物則質權消滅

最高院2000年出臺的擔保法解釋第八十七條規定：“質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。”該司法解釋引發了質權人將質物返還于出質人后質權是否尚在爭議。有人認為，若任意返還質物非因拋棄質權的意思而為，則質權仍然存在。也有人認為，出質人代質權人占有質物的，質押合同無效，物權不變動。[6]對上述兩種意見，筆者均不以為然。一方面，質權人任意返還質物質權自然消滅，但依據物權法規定并不必然影響質押合同效力，不能將違反物權法定與違反法律禁止性規定導致合同無效的情形混淆。另一方面，若質權人非因拋棄質權的意思而返還質物，基于物權轉讓公示原則及物權法定原理，質權卻應消滅，但基于當事人其他合意，很可能成立新的物權。例如，甲向乙借款2萬元，將其電腦出質給乙，后因使用需要，經雙方平等協商，乙將電腦返還甲，約定1個月后甲再將電腦交付于乙。當乙將電腦返還甲，乙因喪失對電腦占有，按照物權公示原則及物權法定原理，乙喪失對電腦的質權，但依據1個月后甲再將電腦交付乙的約定，顯然甲乙雙方關于用電腦擔保債務履行的合意沒有改變。筆者認為，在甲占有電腦的一個月期間，甲乙之間原來的質押合同應被認定已變更為抵押合同，而動產抵押適用登記對抗主義，故乙此時對該電腦擁有抵押權。當甲再次向乙交付電腦，雙方的合意自然重新變更為質押合同，乙對電腦的抵押權轉化為質權。總之，質權人接收質物后再返還，因沒有維持占有的連續狀態，亦屬于交付未完成。

(三)違約定金與違約金的主要區別系基于對定金連續占有而產生

違約定金與違約金都是以一定數額金錢保證債的履行，主要區別在于：一是交付是否為生效要件。定金合同是實踐性的，交付才生效，違約金合同是諾成性的，雙方達成合意即生效。二是權利義務是否對等。按照定金罰則，收受定金一方違約時，需雙倍返還收受定金，扣除給付方交付的本金，收受定金一方實際僅需按照定金數額承擔定金合同的違約責任。但若給付定金一方違約，則收受定金一方不需要返還定金。可見，雖然守約方均是依據實際交付的定金數額主張違約定金，但當守約方為交付定金一方時，是以轉移一定數額金錢所有權為代價，換取對方違約時同等數額金錢的債權請求權。而守約方為收受定金一方時，是以獲得一定數額金錢所有權為保證對方履行債務。顯然，交付定金一方被賦予重于收受定金一方的給付義務，但其債權獲得的擔保卻弱于對方。與此不同，違約金則同等對待雙方當事人，僅依據合同的約定，作為合同的組成部分成立生效，對雙方當事人而言均可以同樣適用。三是數額過高時能否被調低。在違約金數額小于實際損害的情況下，定金、違約金均分別可以與損害賠償請求權并存，守約方均可依據實際損失在定金、違約金之外，主張損害賠償請求權，彌補實際損失。但在違約金數額大于實際損害的情況下，違約金過高的(高于實際損失30%的)，違約金可以被適當調低。但是定金過高的(高于實際損失30%的)，法律沒有賦予當事人主張調低定金的權利。這也許正是定金當事人愿意承擔先交付定金義務的主要原因。

總之，作為擔保債權的違約定金與違約金的區別的關鍵在于違約定金先交付的特征，如果允許定金交付后可以返還，勢必導致定金與違約金趨同，致使在能否被調低約定數額等問題上被區別對待缺乏法理基礎。因此，從區分違約定金與違約金的角度看，定金交付也應是占有的連續狀態。

四、定金被抵作價款后不應適用定金罰則

定金在合同訂立或履行的不同階，依據不同目的，具有不同性質，除了最常見的為擔保合同履行而支付的違約定金，還包括為訂立主合同擔保的立約定金、為證明主合同成立的證約定金、為主合同成立或者生效要件的成約定金以及為保留主合同解除權的解約定金等。生活中，有的人希望通過約定定金條款一并實現數目的，則定金很可能具有多重性質。以先付款后交貨的買賣合同為例，先交付的定金可依據雙方當事人約定為立約定金、證約定金、成約定金、違約定金、解約定金等性質，而非對支付定金一方毫無意義。需要厘清的是，在定金全部抵作價款后，原定金的性質由擔保債權轉化為主合同債權，因對定金的占有喪失連續狀態，除買受人依據雙方達成的違約定金合意另行支付違約定金，否則僅有雙方關于違約定金的真實合意，缺少交付的法定生效要件，原來的違約定金合同不能繼續生效。筆者認為，定金抵作價款后仍可適用定金罰則的觀點，實質是在違約定金僅有當事人合意的情況下使其生效，會使當事人處分權突破法律的界限，應屬不當。