網絡版權行政保護新問題及其對策*

趙 凱 陳雨晴

東北大學文法學院，遼寧 沈陽 110169

一、網絡版權侵權方式升級與行政保護難題

(一)網絡版權侵權方式的升級

目前我國網絡版權侵權情況依然嚴峻，而且呈現出諸多新特點。我國網絡版權侵權已進入2.0時代。

1.侵權的技術性增強

隨著“互聯網+”的深入發展，市場主體技術創新能力增強，催生了大量新技術、新業態、新商業模式，如深度鏈接、聚合盜鏈、云存儲空間分享等。隨著數字傳播技術的發展，盜版技術不斷變異。網絡版權侵權案件新情況不斷出現，侵權傳播途徑出現多樣化、分散化趨勢。

2.侵權的智能性增強

數字網絡技術的發展降低了侵權門檻，早期網絡版權侵權呈現大眾化特點，野蠻盜版普遍，許多作品被非法轉載，甚至連作者姓名、出處都被惡意略去。網絡侵權具有涉及地域廣、證據易刪除、侵權隱蔽性強等諸多特點，經過對早期野蠻盜版的治理，我國已初步實現網站正版化發展。然而，目前盜版模式日益隱蔽化，盜版的智能化增強，如“洗稿”問題的出現。

3.侵權的合謀性增強

數字技術帶來了技術的革命性變革，根本改變了信息的傳播方式。這種技術創新，一方面帶來了信息交流的便利，一方面也為版權侵權的大眾化提供了廣闊的機會與平臺。隨著互聯網經濟的發展，基于對經濟利益的追求，網絡服務提供者越來越超越單一的技術中介角色，常常濫用法律規定的免責規則幫助侵權，成為版權侵權的合謀者，技術在應用中走向異化。

(二)侵權方式升級引發的行政保護難題

版權行政保護，即政府對版權侵權進行規制。從功能上，版權的行政保護具有快速、覆蓋面廣的特點，能夠及時有效地遏制版權侵權。行政保護是我國所特有的版權保護手段，實踐證明，主動出擊、快速反應、集中打擊等優點使其有著較好成效。然而，網絡版權侵權方式的升級，使網絡版權行政保護正面臨著日益愈嚴峻挑戰。

以對“洗稿”的行政規制為例，可以發現侵權方式的升級觸及了新技術背景下版權行政執法的難題。“劍網2018”專項行動正式啟動“洗稿”首次成整治對象。何為“洗稿”？“洗稿”工具網站提供“機器洗稿”是否必然侵權？在理論層面，“洗稿”被認為是對原創內容進行篡改、刪減，使其面目全非，但實質上保留原創核心內容。“洗稿”借助技術批量化“生產”內容，提高了“抄襲效率”，擴大“抄襲”覆蓋面，“洗稿”工具網站更是涉嫌誘導和幫助侵權。然而，在實踐層面，行政執法機關對“洗稿”行為進行查處，首先需要對“洗稿”進行侵權判定，這需要基于著作權的民事理論基礎或民事法律規定的支撐。鑒于著作權的私權屬性較為純粹，行政介入著作權保護需要以公共利益為前提。網絡“洗稿”常常是自媒體行為，對其查處時如何把握“公共利益”？對“洗稿”的行政監管使執法機關面臨民事侵權標準與行政查處標準的交叉與重合，如何把握民事侵權標準與行政查處標準的界限是網絡版權監管的實踐難題，而這一難題促使人們思考：在新技術引發的網絡版權侵權問題上行政監管如何正確把握行政權的運行界限。

二、網絡版權行政保護新思維與實踐困惑

(一)網絡版權保護新思維

“行政法上的第三方義務”以及“私人主體的行政法義務”理論的提出，[1]開闊了網絡空間行政監管的視野，數字技術的發展和網絡服務商業模式的創新孕育了網絡環境下“以網管網”版權保護的新思維。由于網絡服務商(ISP)的角色從技術中介演化為網絡空間的重要組織者，網絡版權行政保護中越來越重視網絡服務商的監管義務和責任。《互聯網著作權行政保護辦法》、《關于規范網盤服務版權秩序的通知》等行政法規范文件分別規定了網絡平臺版權監管義務，包括過濾技術實施義務、版權權屬合法性的審查義務、用戶異常行為的監管義務等。

(二)網絡版權保護新思維引發的實踐困惑

避風港規則是基于“技術中立”理論為網絡服務商設定的有限責任與義務。行政法上對網絡服務商監管義務的設定超越了“避風港”規則，引起了很多質疑。有學者提出“在沉重的盜版壓力下，權利人執著地通過尋求行政執法的方式來保護自己的合法權益，其實質后果是，某些作品類型(如音樂)的網絡服務提供者因行政執法等因素被要求負有較高的審查義務”，避風港規則在實踐中逐漸被各種執法措施或替代性的責任規則所架空[2]。“暴風驟雨式的行政執法有效遏制了網絡盜版，舒緩了著作權人對網絡安全港規則的不滿，也暫時掩蓋了美國式的網絡安全港規則在中國的失敗。可是，在這一運動式的執法過程中，政府其實已經背離了安全港規則，要求網絡服務商負擔起主動審查的義務。”[3]

應當看到，拘囿避風港原則并以私法的視域質疑版權保護的行政法執法，有其明顯的不足，但質疑聲音所指向的問題卻是值得思考的：網絡服務商在著作權行政保護中角色定位如何？

三、走出網絡版權行政保護難題與困惑的對策

(一)公共利益的考量

“公共利益”是版權行政監管的前提基礎，對版權行政監管必須超越私法上的利害關系，建立在公共利益基礎上。“損害公共利益”是網絡版權行政監管的對象。判斷侵權行為是否“損害公共利益”，通常應評估侵權行為的主觀因素，同時要評估因網絡傳播特點而形成的客觀因素。對損害公共利益的認定標準應考量侵權的主觀惡意、侵權范圍，以及給受害人帶來的經濟損失、社會影響等。一般來說單一的網絡版權，很難產生危害社會公共利益的效應。當網絡版權侵權對象廣泛，涉及屢次侵權、惡意侵權、經營性侵權等，其侵權行為就存在危害社會公共利益的可能，應引起著作權行政管理部門的關注。在實踐中更好的區分“公共利益”，立法者需要借鑒行政法的相關規定以及綜合考慮著作權法的立法目的，明確“公共利益”的范圍和判定標準，以避免法律適用上的行政權濫用或行政不作為。

(二)網絡服務商版權保護行政法上義務的設定

梳理版權行政保護的政策性文件可以發現，網絡服務商的監管義務或責任被經常表述為網絡服務商的“主體責任”。“主體責任”不僅僅是一種基于社會倫理的道德責任，在法律上更具有民事與行政雙重屬性。互聯網的復雜性和特殊性，賦予平臺行政法上義務具有合理性和正當性。

公法視域下網絡服務商行政法上義務是一種“類行政權力”，具有主動性、特殊危險性的防范性的特點。根據公平正義的法律原則，基于網絡服務商對知識產品的控制方式和控制能力，設定網絡服務商著作權保護的行政法上義務具有合理性。在設定網絡服務商行政法上義務過程中，要首先考慮網絡服務的功能特點。當網絡服務對網絡傳播內容產生控制力時，就應當負有與其商業模式相適應的版權保護義務。由于行政法義務的公共指向，針對重復侵權、大規模侵權及特定領域侵權應賦予網絡服務商特殊監測與阻止義務。

網絡服務者行政法上義務不宜通過行政執法進行個案衡量，必須法定化。立法應提供“明確基準”，通過法律規范確定客觀的行為標準，以便實踐中準確把握。

(三)行政保護模式的創新

1.直接監管及其應用

直接監管即行政機關的“硬”性執法模式，是一種命令控制模式。直接監管的結構為政府與相對人的二元結構。直接監管強調監督、控制和追責。直接監管主要表現為強制性特點，如高頻次的檢查、行政強制以及行政處罰等。直接監管在版權行政保護中仍然起著重要作用。在網絡版權行政保護中直接監管要關注網絡的特點。

首先，跟隨技術步伐強化主動監管。我國政府“劍網行動”是典型的直接監管模式的應用。十年來，針對網絡侵權的熱點，政府實施重點監管、分類規范，先后開展了網絡視頻、網絡音樂、網絡轉載、網絡云存儲空間、網絡文學、網絡廣告聯盟等領域的版權專項整治，版權部門主動監管對維護網絡版權秩序效果顯著。

其次，拓展版權的行政保護范圍與權限。行政公權的存在與行使是為了全面維護公共利益。全面維護公共利益意味著既要對給公共利益造成實際損害的行為人進行懲戒和制裁，也包括對潛在危險加以消除。網絡版權行政保護不僅局限于對網絡版權侵權的事后行政處罰，還需對侵害公共利益的版權侵權行為進行預防性監管。

2.后設規制及其應用

與傳統的由政府通過法律法規和行政命令進行直接監管不同，后設規制中的政府規制作用在于對規制展開“規制”，也就是說政府規制的主要作用是對企業或行業自我規制的監督[4]。

后設規制建立在“政府機構—社會私人規制者—行政相對人”三元結構下。在網絡版權行政保護中“社會私人規制”是指作為網絡空間組織者的網絡服務商的版權監管，即發揮網絡服務商的行政法上義務。網絡版權行政保護應充分發揮網絡服務商的“行政法上義務”，發揮網絡服務商在維護網絡版權秩序中的作用，促使網絡服務商積極主動自我約束、履行義務，承擔網絡版權保護的公共責任。網絡服務商著作權保護義務的有效發揮，需要行政法為網絡服務商提供具體規則，以使其能夠真正在行政法的框架下運行。

在網絡版權行政保護后設規制中，政府的作用首先是引導，即制定引導規則，明確網絡服務商的“行政法上義務”。其次是以“軟”監管模式，以約談、警示等非強制手段，促使網絡服務商履行著作權保護義務。