論銀行保證金質(zhì)押的成立要件

汪曉光

北京隆安律師事務(wù)所沈陽分所，北京 100000

案例：2017年7月17日，某法院以申請執(zhí)行人初某某(下稱“申請執(zhí)行人”)提交的生效判決為執(zhí)行依據(jù)，凍結(jié)了被執(zhí)行人某擔保有限公司(下稱“被執(zhí)行人”)開立在某銀行股份有限公司(下稱“某銀行”)處的銀行存款帳戶內(nèi)資金10，023，140.85元。2017年8月3日，某法院以同一事由凍結(jié)了被執(zhí)行人開立在某銀行處的銀行存款帳戶內(nèi)資金4，000，000.00元。截至目前，某法院共計凍結(jié)被執(zhí)行人于某銀行處開立的兩帳戶銀行存款共計約14，000，000.00元。2018年1月17日，某銀行以涉案被凍結(jié)兩帳戶是保證金專戶為由，就某法院上述凍結(jié)行為提出(案外人)執(zhí)行異議，主張解除凍結(jié)。2018年3月8日，某法院組織涉案三方當事人召開了聽證，對某銀行提出的異議進行了論證審查。某銀行就其執(zhí)行異議提交了如下證據(jù)材材料：1.被執(zhí)行人與撫順銀行簽訂的《融資擔保合作協(xié)議》5份(2013年-2017年)。2.兩帳戶《分戶對帳單流水明細》各1份。3.轉(zhuǎn)帳支票、進帳單3張。4.一記雙訖、轉(zhuǎn)帳傳票各5張

一、銀行保證金質(zhì)押的概述

(一)銀行保證金質(zhì)押的含義

保證金指的是債權(quán)人占有債務(wù)人或者第三人交付的一定數(shù)額的金錢，是為了使擔保債權(quán)得以受償?shù)囊环N擔保措施。銀行保證金質(zhì)押的含義是作為一種擔保形式，債務(wù)人或第三人交付一定的金錢給銀行的特定債權(quán)，實際上出質(zhì)于銀行擁有并且作為相應(yīng)的擔保，因此一旦債務(wù)人不能如約償還債務(wù)的時候，這時銀行就享有優(yōu)先受償該筆保證金的權(quán)利。

(二)破產(chǎn)銀行保證金質(zhì)押的性質(zhì)

一般我們所說的銀行保證金質(zhì)押作為一種擔保形式，是出質(zhì)于銀行特定數(shù)額的金錢而且由銀行實際上進行管制，因而出質(zhì)人不能進行輕易支取。一定程度上它不同于賬戶質(zhì)押。賬戶質(zhì)押作為英美法系常見的擔保法律制度，指的是將賬戶的全部包括現(xiàn)在擁有的或者將來擁有的所有金錢也就是整個賬戶來為擔保權(quán)人提供質(zhì)押擔保。但是保證金質(zhì)押當中的保證金賬戶實際上就是保證金被特定化的一個介質(zhì)，而實際上的標的物則是賬戶內(nèi)的金錢。因而該法律性質(zhì)則歸于動產(chǎn)質(zhì)押中的金錢質(zhì)押一類。

二、銀行保證金質(zhì)押的成立要件分析

根據(jù)我國《擔保法司法解釋》第85條的規(guī)定上能夠看出該條是最直接的對其進行了規(guī)定，包括金錢的特定化與交給債權(quán)人占有，然而現(xiàn)實中該條規(guī)定也帶來了多方面的爭議。以下具體分析該成立要件：

(一)銀行保證金質(zhì)押合同或質(zhì)押條款

想要質(zhì)權(quán)得以確立必須需要質(zhì)押的合意為先決條件，有書面、口頭兩種合意共同構(gòu)成了質(zhì)押合意。根據(jù)擔保法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該以書面的方式來訂立質(zhì)押合同。對于質(zhì)押合同中可以包括質(zhì)物的名稱、數(shù)量等等；質(zhì)押擔保的范圍；主債權(quán)種類等等相關(guān)內(nèi)容。因而銀行保證金質(zhì)押成立要件需要書面質(zhì)押合同，但是在實務(wù)中雙方一般情況下不會專門簽署質(zhì)押合同，往往會在合作協(xié)議或者是保證金協(xié)議中對其內(nèi)容進行約定。根據(jù)擔保法相關(guān)的規(guī)定可以看出，質(zhì)權(quán)設(shè)立需雙方簽訂書面的質(zhì)押合同，當然相反如果在這些協(xié)議當中有質(zhì)押合意的相關(guān)實質(zhì)性的內(nèi)容，那么我們認為這樣也具備質(zhì)押合同的效力。在近些年的實踐過程中很好的運用了這種觀點。

綜上所述，對于審查保證金質(zhì)押書面的合意，首先應(yīng)當密切分析是不是具有實質(zhì)性地質(zhì)押的合意，另外看是否以書面形式展示。一旦滿足了這些條款就可以認定為質(zhì)押合意是有效的。

根據(jù)本文案例分析：雖然某銀行提交了《融資擔保合作協(xié)議》，然而從《融資擔保合作協(xié)議》內(nèi)容判別，《融資擔保合作協(xié)議》是雙方簽訂的合作意向性框架協(xié)議，雙方就是否確定成立質(zhì)押擔保合同關(guān)系并未達成合意，理由為：

1.《融資擔保合作協(xié)議》(2017年3月31簽訂)第四條第5款明確約定：“在具體辦理授信業(yè)務(wù)時，甲乙雙方應(yīng)當簽署保證金質(zhì)押合同。”由此條約定可以看出，雙方在簽訂該合作協(xié)議時，并未確定設(shè)立質(zhì)押擔保關(guān)系，需要另行簽訂《保證金質(zhì)押合同》來進一步確定質(zhì)押擔保關(guān)系，即表明雙方簽訂合作協(xié)議目的是通過此合作協(xié)議進行概括意向性約定，并未成立質(zhì)押擔保合同。

2.《融資擔保合作協(xié)議》第五條“業(yè)務(wù)流程”項下約定的內(nèi)容，也足以說明該《融資擔保合作協(xié)議》是以雙方在發(fā)生每一筆借款擔保業(yè)務(wù)時，雙方另行簽訂的每一份《保證金質(zhì)押合同》存在為依據(jù)的。

故此，雙方是否成立了質(zhì)押合同應(yīng)當以雙方是否另行簽訂《保證金質(zhì)押合同》來認定，而某銀行目前尚未提供任何一份《保證金質(zhì)押合同》。所以不能認定雙方成立了質(zhì)押合同關(guān)系。

(二)保證金特定化

在轉(zhuǎn)移占有的進程當中，為了能夠讓金錢的所有權(quán)實現(xiàn)不轉(zhuǎn)移，因此將其特定化，這樣才能從流通領(lǐng)域中分離出來，可以在動產(chǎn)質(zhì)押中成為特定的標的物。根據(jù)相關(guān)規(guī)定特戶、封金、保證金共同組成了特定化的三種形式。一定程度上這三種形式具備共同的特點：在流通領(lǐng)域當中分離出一部分數(shù)額的金錢，使其成為具有擔保功能的特定物，其次用一個特定的賬戶，從出質(zhì)人那移動給質(zhì)權(quán)人，這樣可以使質(zhì)權(quán)人銀行進行實質(zhì)占有。

對于保證金具體化應(yīng)該符合：一方面出質(zhì)金錢的特定化。出質(zhì)人往往在流通領(lǐng)域中需要將部分保證金脫離，使其成為特定的質(zhì)押物，也就是出質(zhì)人在保證金賬戶中存入特定的保證金，讓該部分金錢的所有與占有呈分離的形態(tài)，從而達到動產(chǎn)質(zhì)押的條件。另一方面保證金賬戶的獨特性。首先保證金賬戶的賬戶必須是獨立的，這樣可以有效區(qū)分與普通賬戶的區(qū)別，另外在使用過程中必須有債權(quán)人銀行進行實質(zhì)的控制，不能用于一般的業(yè)務(wù)，必須做到專用。最后其外觀上也必須具有特殊性，必須有明顯的標識，區(qū)別于一般賬戶。外觀的獨特性不僅僅關(guān)系到金錢的特定化問題，另一方面還關(guān)系到對外的對抗效力的問題。

根據(jù)本文案例分析：首先，涉案兩帳戶沒有滿足金錢特定化要件。首先未滿足外觀上特定化。某銀行沒有提供兩涉案帳戶的《開立帳戶申請書》，不能證實案涉賬戶合乎外觀特定化的要件。不具備區(qū)別于其他賬戶的外在特征，第三人無法直接辨認案涉賬戶系專門用于質(zhì)押的特定專戶，還是普通存款帳戶；其次，未滿足功能上特定化。某銀行并沒有逐一完整的提供涉案兩帳戶從設(shè)立之初至目前每一筆進、出帳業(yè)務(wù)的原始憑證，而且還無相應(yīng)的借款質(zhì)押合同進行匹配佐證，不能認定涉案兩帳戶所發(fā)生的業(yè)務(wù)均為無日常普通結(jié)算業(yè)務(wù)。

(三)保證金轉(zhuǎn)移占有給債權(quán)人

銀行保證金的性質(zhì)為動產(chǎn)質(zhì)押，它的質(zhì)權(quán)成立時間為轉(zhuǎn)移占有實現(xiàn)之時就立即生效。轉(zhuǎn)移占有就是將賬戶內(nèi)資金的實際控制權(quán)進行移交。概而論之，綜合考慮特定的金錢存到專門的賬戶的時間、使用管理情況等方面，如果沒有嚴格執(zhí)行保證金專戶，那么它的管理和使用就不是質(zhì)權(quán)人銀行控制。這時盡管有存入等行為也視為不滿足要求。實際控制有很多方式，如銀行凍結(jié)資金，或者使銀行賬戶凍結(jié)，或者賬戶被銀行控制做到其資金只進不出等等，但是無論采取什么樣的形式要真正達到控制的效果。

根據(jù)本文案例分析：本案中，某銀行提供的證據(jù)中無法證明對涉案帳戶設(shè)置了相應(yīng)的直接扣劃功能及凍結(jié)措施，被執(zhí)行人作為存款人是否可以獨立支配帳戶內(nèi)資金，涉案帳戶資金是否實際由撫順銀行控制和管理均無證據(jù)證明。

三、在保證金質(zhì)押實踐中面對的危害及提出建議

(一)在實踐中面對的危害

1.司法上的風險：我國法律中對于關(guān)保證金質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定目前只有《擔保法司法解釋》第85條作了最直接的規(guī)定，但也僅僅是規(guī)定了其基本形式以及成立條件，相對于其他方面卻明顯未作規(guī)定，例如質(zhì)押的定性、具體公示方法等這些問題并沒有具體說明，這樣在司法實踐當中判斷標準不清晰、法官自由裁量權(quán)過大等一系列問題就會出現(xiàn)。隨著目前我國保證金擔保變得越來越重要，因此就需要進一步的去完善相關(guān)的規(guī)定。

2.沒有真實交付保證金的風險：交付保證金是是否成功的重要條件。是否有專門賬戶存放保險金以及在質(zhì)押協(xié)議當中雙方當事人是如何規(guī)定交付，這兩點決定著保證金是否真正轉(zhuǎn)移占有問題。但是目前由于銀行法律意識淡薄等原因?qū)е略诤炇饏f(xié)議后不專門設(shè)立賬戶，導致沒有真正轉(zhuǎn)移占有保證金。另外我國也并沒有相關(guān)的法律來予以說明，往往在實踐中就會造成一定的風險。

(二)建議

簽署明確的保證金質(zhì)押合同提升法律效力，把雙方當事人的合意呈現(xiàn)在紙上，真實的表達出來。并且明確的規(guī)定相關(guān)的轉(zhuǎn)移占有、凍結(jié)措施等方面的內(nèi)容。另一方面還要一些其他措施來輔助，強化質(zhì)權(quán)設(shè)立的效力。首先，做到兩方面不相沖突，表現(xiàn)為設(shè)立的質(zhì)押權(quán)利與公司規(guī)定的相關(guān)章程內(nèi)容相一致，這樣會一定程度上避免引起的相關(guān)糾紛甚至是帶來損失；其次，注意書面合同的獨特性，可以制定獨特的特色條約，有效區(qū)分普通的合同模式；最后，對合同進行公證，這樣一定程度上可以獲得法律上的確定，可以行使對抗第三人的權(quán)利，這樣很大程度上提高了保證金質(zhì)權(quán)的法律效力。