中國企業海外投資中的國家利益審查制度研究
——以澳大利亞為例

何芳 阮興文

“一帶一路”國家戰略的推進和實施，激發了中國投資者新一輪的海外投資熱潮。除了“一帶一路”國家外，中國在許多具有資源互補性的國家也進行了大量的投資，以澳大利亞為例，根據澳大利亞投資審查委員會（FIRB）2019年6月公布的報告，2017年至2018中國對澳大利亞投資達237億澳元。但是，澳大利亞對外國投資實行國家利益審查制度，這使得很多中國投資者尤其是國有企業投資者對澳大利亞投資時遇到諸多障礙。而在其他國家也存在類似的審查制度，如美國有對外國投資者的“國家安全審查”，加拿大有“凈利益審查”制度。這些審查制度的審查主體、范圍、對象、等均有所不同，但其目的都是對進入本國的重點領域的外資進行審查，對其在國防安全、自然資源、環境保護、稅收等各方面對本國造成的影響進行審查和評估，以防止本國的國家安全、自然資源和環境、稅收及就業不受外國投資的不良影響。本文以澳大利亞為例對國家利益審查制度進行分析，期望能給我國的海外投資者以有益的啟示。

一、澳大利亞國家利益審查制度的基本內容

（一）澳大利亞國家利益審查制度中國家利益的定義

《澳大利亞并購和收購法》第18條第2款規定：“如果財長認為某個交易會導致外國人控制本國的企業或公司而影響國家利益，財長可以禁止這個交易。”但是該部法律并未對什么是國家利益給出明確的定義。立法上的模糊不清導致了理解和適用中的極大困難。雖然在澳大利亞的其它立法中也提到國家利益,如《澳大利亞消費者和競爭法》《國家環境保護措施法》等都被視為是對國家利益的具體解釋界定，但從澳大利亞外國投資審查委員會2015年年度報告看，在審查外國直接投資而適用國家利益標準時，考慮的因素卻從傳統的國家安全領域擴展到了一般的經濟社會領域，至少包括這樣一些主要內容：國家安全；競爭；其它政府政策；對經濟和社會的影響；投資者的性質。在此報告中，澳大利亞對國家利益外資審查的實際做法是由財長通過個案的審查方式確定的。

（二）澳大利亞國家利益審查的范圍

其一，是對直接投者經濟性質或背景的審查。對于外國政府投資者，無論在澳大利亞的投資金額是多少，必須獲得事先許可。澳大利亞政府認為，對于政府投資者或者具有政府背景的投資者來說，其投資目的是否屬于商業目的還是其它政治目的，需要通過審查才能確定。而對于純商業目的的外國直接投資，由于其符合澳大利亞的國家利益，一般不會受到特別限制。

第二，是對直接投資規模和比例的審查。對于價值超過2.48億澳元的澳大利亞公司或企業，外國投資者獲得其15%或以上股份時，由于涉及對澳大利益較大公司的實際控制權，應當進行國家利益審查。由于這些公司的規模相對較大，外國直接投資者對這些公司的控制可能會影響澳大利益的國家安全、國內產業的競爭秩序，或對經濟社會產生其它不利影響，因此需要進行國家利益審查。

第三，是投資行業的分類區別審查。對于直接投資特定領域和行業，如房地產、媒體、農業、航空、海港等，由于社會公眾對這些行業的關注度較高，同時其對經濟社會的影響面也較大，因此對這些特殊行業的審查往往有特定的范圍要求。如從2015年3月份開始，外國投資者對于投資其農業用地的外資金額的審查標準，從原來的2.52億澳元以上降低到目前的1500萬澳元以上都需要進行審查。

（三）澳大利亞國家利益審查的主管機構

對于外國投資收購和并購案，澳大利亞財長具有最終的審批決定權，但實際完成國家利益審查的辦事機構卻是澳大利亞外國投資審查委員會。該委員會目前由6名成員組成，其中包括研究財政和金融的大學教授、稅務專家、前議會議員、原政府情報機構官員、曾在大型農業和礦業公司擔任高管的人士等。這樣的委員會組成也充分體現了對于國家利益原則的廣義理解，既包括對國防和軍隊等與傳統國家安全有關因素的審查，也包括對經濟和社會等非傳統安全因素的影響審查，還包括對稅收的影響和社會關注熱點的回應等，因此需要稅務專家和前議會議員的參與。

（四）澳大利亞國家利益審查個案分析

案例一：對經濟和社會可能有重大影響的個案分析。如在澳大利亞外國投資審查委員會2015至2016年度報告中記載，2015至2016年財政年度（2015年6月30日至2016年6月30日），審查未獲通過的申請案有5件，其中4件涉及住宅地產的投資，1件涉及商業地產的投資。澳大利亞FIRB 2016-2017年度的報告則表明，有四件申請被拒絕，其中一件涉及商業地產，另外三件涉及能源行業。

由于房地產的發展對地方經濟和普通百姓的生活都會產生一定的影響，澳大利亞社會上甚至有輿論認為，外國資本直接進入澳大利亞的房地產開發會直接導致澳大利亞房地產價格的飆升。雖然FIRB 2017年發布的報告中用數據分析澄清了外國資本對澳大利亞房地產價格的影響微弱，但對于國計民生等社會關注的熱點，澳大利亞相關政府部門也不能坐視不管、沒有回應。因此上述報告最終沒有批準的5項申請，全部涉及房地產行業。這也算是澳大利亞政府對社會關注熱點的一種積極回應。而FIRB 2018年發布的年度報告則表現出其對外資進入諸如電力這樣的能源性行業的嚴格監管。

二、澳大利亞國家利益審查制度對中國投資者的影響

（一）對中國國有企業投資影響巨大

由于澳大利亞對于外國直接投資中涉及外國政府、外國政府投資設立或控制的主體的直接投資的審查十分嚴格，不區分投資的金額和領域，都要進行審查，因此對于中國的國有企業或者國資參股的具有國資成分的企業，如果欲在澳大利亞進行直接投資，將會面臨的首要問題就是FIRB的基于國家利益原則的審查。雖然也有很多澳大利亞學者提出，不區分投資額和投資領域的對有外國政府背景的企業一律進行審查，對于中國企業是不公平的。因為很多中國企業都具有國資的成分或者背景，但多年以來這一政策并未動搖和改變。澳大利亞政府始終堅持認為，審查的必要性在于區分單純商業利益的投資還是有其它政治企圖的投資，以保證外國政府沒有實際操縱澳大利亞市場交易。

（二）對房地產企業的審查較其它行業嚴格

近些年來，澳大利亞的房地產價格出現了飆升現象，2017年發布的澳大利亞人口統計數據表明：需要租房居住的人達到了30.9%，而平均每周的租金就達335澳元，比2011年增長了17.5%, 社會上流行卻未經驗證的觀點認為，是中國資本進入澳大利亞的房地產市場加劇了澳大利亞房地產價格的飛速上漲。對于諸如這些社會關注的熱點，FIRB是通過對投資于澳大利亞房地產行業的外資進行嚴格審查來予以回應，當然這種審查必然是綜合性的，也會考慮政府的稅收收益等因素。2015至2016年度沒有通過審查的5項申請全部屬于房地產行業，2016-2017年度沒有通過審查的四項申請中有一項是屬于地產行業，具有值得注意的警示意義。

（三）對農業和及其上下游企業的審查更加普遍

從2016年以來，澳大利亞外資審查制度的一大變化在于提高了對外國資本進入農業部門的審查門檻（主要涉及農業用地）。其現行的立法規定是，凡是金額超過1500萬澳元的外資對澳洲農業的收購和并購案都要進行審查。同時增加了對與農業相關聯的上游和下游企業的審查。如涉及肉、禽、海鮮、奶制品，水果和蔬菜加工，糖、谷物和油的生產企業的收購案等，投資金額達到5500萬澳元以上的就要進行審查。

另外，對有關外資對農業企業的收購和并購的審查所考慮的因素也更加細化，主要內容包括：澳大利亞農業資源包括水的質量和可供給性；可供使用的土地；農業的產能和效率；澳大利亞保持供給可靠農產品的能力；生物多樣性；澳大利亞地方和區域的就業及繁榮。這些細化的審查因素為國家利益的內涵注入了新的元素，而對于想要投資于澳大利亞農業部門的中國企業來說，也必然提出了更高的要求。

三、中國投資者對澳大利亞國家利益審查制度的調適

（一）應盡可能提交證明材料說明投資的商業目的

中國投資者的申請應當強調該投資項目的商業目的，盡可能充分提交投資項目的可行性研究報告、投資回報率評估報告等能實際說明投資項目商業價值的材料和報告，以充分證明投資項目的純商業目的。尤其值得重視的是，澳大利亞外資審查委員會也更愿意看到基于真實數據之上、符合科學邏輯的分析和推理，而不僅僅是一些單純的說理和表態。因此，國資背景企業的數據分析，包括財務分析要能夠有足夠的說服力解釋項目的純商業價值，而不是其它目的。

（二）應選擇性投資商業和住宅及不同區域房地產

中國投資者應慎重選擇投資房地產的類型和區域。同時，由于對于住宅地產的社會關注度高于商業地產，相比之下對于住宅地產的投資項目的審查也會比商業地產嚴格。如從2015年至2016年FIRB的報告中可以看出，沒有被批準的5項申請中，其中有4項就屬于住宅地產項目，只有1項屬于商業地產項目。因此中國投資者選擇在澳大利亞投資房地產項目時，應當慎重選擇投資的地區和不同性質的地產項目。

（三）應當盡量細化農業及相關產業的投資申請報告

中國企業在提交審查申請時，應詳細說明該收購交易不會影響澳大利亞農業資源的利用，如對水資源的利用有合理可行的保護利用方案，能夠較好地提高相關產業的產能和效率。同時，收購完成以后所提供的農產品的食品安全是有可靠保證的，對企業所在地的增加就業和經濟發展是有益的。在說明這些問題時，應盡量以準確的數據佐證，如能夠為當地增加的就業崗位到底是多少。由于農業與糧食安全和食品安全息息相關，因此澳大利亞對于外國資本直接投資其農業部門的審查有不斷嚴格的發展趨勢。

（四）對于電力等能源類基礎設施的投資應更加慎重

FIRB 2018年發布的報告中特別舉了一個中國國家電網公司中標澳洲Ausgrid 電力公司99年網絡營運租賃權，向FIRB申請被拒絕的案例，其說明FIRB對外資進入澳大利亞基礎設施部門的審查會嚴格依據是否違反國家安全利益的標準進行審查。這也提醒中國的投資者，從2017年開始如果要投資于澳大利亞的基礎設施，如電力、港口，應比以往更加謹慎，因為會面臨著更加嚴格的國家安全利益的風險審查。

同時自從中國加入WTO以后，市場化進程不斷加快，中國企業作為獨立市場主體的地位也漸漸被認可。但由于各個國家都有自身不同的國家利益，各自對國家利益的解釋也有所不同，因此中國企業在向外投資時應全面了解并熟悉各國的投資審查制度，也讓審查者了解中國投資者清晰、合理的投資方案，并且有效說明中國的投資符合相關國家的法律和政策，能夠促進其社會經濟可持續發展，最終完全能實現兩國經濟發展的互利互惠互補的雙贏目標。