互聯網不正當競爭行為的認定

【摘 要】 2017年11月全國人大常委會表決通過了新修訂的《反不正當競爭法》。在此次修法過程中有諸多爭議，其中最讓人矚目的莫過于互聯網相關條款的訂立。本文從競爭關系的認定、主觀性判斷和損害結果的判斷三個方面探討了互聯網不正當競爭行為的認定。

【關鍵詞】 不聯網 不正當競爭 反不正當競爭法

一、問題的提出

現代反不正當競爭法是規制市場經濟的法律工具，它的產生本應源于市場發展的內部需要，而中國第一部反不正當競爭法卻是來自于外界壓力的產物。1993年12月1日，中國第一部《反不正當競爭法》在中美貿易談判的壓力下，基于巴黎公約保護商業秘密的要求，與中國第一批知識產權法律一起匆忙出臺。現今，互聯網等新興行業和高科技產業的快速發展使反不正當競爭法在面對新型案件時力不從心。于是，2015年國家工商行政總局第一次向國務院提交修訂草案一稿。2017年11月4日，全國人大常委會表決通過新修訂的《反不正當競爭法》。

新修訂的《反不正當競爭法》在社會上引發了巨大的反響和討論，其中最讓大家所關注的不外乎是互聯網專條的出臺。互聯網不正當競爭行為的認定也是大家關注的焦點。

二、互聯網不正當競爭行為的認定

（一）競爭關系的認定。經營者之間具有競爭關系是否為認定不正當競爭行為的前提條件，學者對此觀點不一。多數學者認為不正當競爭行為的成立應以經營者之間存在競爭關系為前提，少部分學者則認為在不正當競爭中的認定中，可弱化對競爭關系的考量。我認為，即使在互聯網不正當競爭案件糾紛中，也應該以競爭關系為前提。但在互聯網視域下，如按照傳統狹義的同業競爭關系來界定不太妥當。因此，我們可以對競爭關系進行一定的寬泛化解讀。

從立法目的來看，我國《反不正當競爭法》第1條明確的說明該法的保護對象不限于同業競爭者，也包括消費者、其他經營者乃至公眾利益。其保護的法益主體不僅僅是具有直接利害關系的私權主體，還應包括參與市場競爭的不特定的主體。若將消費者納入保護視野，則狹義的競爭保護模式無法滿足立法目的之需要。

從法律適用層面上來看，互聯網經濟以“引流”為主要特征，其運作模式與傳統商業運作模式有很大的區別。在互聯網經濟時代，其以互聯網為平臺吸引、維持用戶，將其作為開展經營業務的基礎。具體來說，當今的互聯網糾紛一般是互聯網平臺之間的糾紛。張江莉教授認為，我們可以從平臺的多端維度、平臺的產品維度、平臺的技術維度三方面去理解平臺，它是建立在海量端點和通用介質基礎上的交互空間，并通過一定的規則和機制促進海量端點之間的協作與交互。因此，在定義互聯網糾紛中的競爭關系時，可以根據平臺系統和系統上安裝的應用軟件之間的相互關系：獨立的平臺（接口）產品;應用產品;“平臺（接口）+應用”綜合產品去認定，只要有一個部分有競爭關系，就可以認定這個平臺系統有競爭關系。

（二）主觀性判斷。對于我國《反不正當競爭法》下不正當競爭行為的主觀要件，我國學者沒有統一的認識。一方面，有觀點認為一般不正當競爭行為的構成要件與侵權行為標準類似，要求行為人主觀上存在過錯。與之相反，有觀點認為競爭行為的正當性應當僅從客觀上進行考量。《反不正當競爭法》的文本也并沒有給出明確的答案。我認為對不正當競爭行為的認定無需從主觀上去考慮。

當今的普遍看法是，反不正當競爭法與商標法等知識產權的保護不同的是它保護的并非獨占權，不正當競爭只是違反了客觀行為規范，而不是侵犯主觀權;它通過禁止性條款和一般條款（誠信、良俗條款）規范競爭行為，保護相關法益。從域外立法來看也是如此，如《保護工業產權巴黎公約》第十條并未強調主觀過錯要件，德國《反不正當競爭法》在2004年修法時，最終以“不正當行為”取代了之前的“有違良俗”，表明德國立法者至少在概念層面已經以競爭本位標準替代了道德標準。《反不正當競爭法》是以遏制不正當競爭行為為直接的規范目的，但可以通過遏制行為的方式使受害者得到保護，受害者也因此獲得了利益。所以惡意的判斷只能從客觀上判斷。同時“惡意不兼容”中的惡意，并不是嚴格定義的法律術語。我認為在不正當競爭法中不應該出現這樣帶有主觀判斷性的用語。畢竟，從反不正當競爭法內在的價值理性來看，它保護的是市場競爭和競爭自由，它是一部行為規制法。在資源配置由市場起決定性作用的市場經濟下，競爭和競爭自由是市場經濟的根本機制。而競爭總是帶著追求競爭利益或者競爭機會的目的，競爭利益的此消彼長和市場競爭中的損人利己都是市場競爭的常態。即使競爭旨在消滅競爭對手，法律也視其為合法和符合公共利益。

（三）損害結果的判斷。主觀的內心狀態較難探究，且以主觀判斷作為不正當競爭行為的構成要件不符合《反不正當競爭法》的立法目的和定位，這時我們可以通過觀察客觀的行為來認定不正當競爭行為的違法性。

首先，協調好對于多樣化競爭利益的損害之間的相互關系。反不正當競爭法最初旨在保護誠實經營者，新修后的反不正當競爭法則具有三重目的，即保護競爭者、消費者以及為公共利益而保護競爭。競爭者和消費者構成市場主體，兩者除涉及經營者和消費者的個體利益外，還涉及超越個體利益之外的公共利益。實際上，不正當競爭的觀念業已日益成為一種利益平衡。何為‘正當或者‘不正當的評估標準的差異，取決于（對經營者、消費者或者公共利益）不同重點的考慮，存在沖突利益的取舍問題。出于維護市場根本目的的需要，現代反不正當競爭法更傾向于消費者福利和公共利益。。其次，競爭性損害是門檻性要件。造成競爭損害是構成不正當競爭的重要因素，無競爭性損害即無不正當競爭。競爭本身就是為了獲得稀缺性資源，必然發生損害，這是競爭的必然結果。但在互聯網糾紛中對損害的認定有一定的特殊性，是否構成不正當競爭，還需要結合相關因素綜合考量，如經營者獲取利益的正當性、對于經營者的影響（是否達到致命的程度）、消費者福利（消費者選擇等）、對于市場競爭機制（如市場創新可能性、創新能力和市場活力）等。

結 語

20世紀以來，我國互聯網經濟的發展令世界矚目，新修的《反不正當競爭法》中的互聯網專條也算是開創式的立法。但這部法律仍然有很多不足之處，互聯網專條里過于程式化的規定、定義未明確的各類法律術語還尚待我們完善。

作者簡介：賀惠慧（1994-） 性別：女 湘潭大學法學院知識產權學院