“三權分置”背景下承包土地經營權抵押問題研究

摘 要：承包土地的經營權是一種新型用益物權，但目前，承包土地的經營權抵押制度尚處于實踐探索階段，承包土地的經營權抵押在法律規范方面仍是空白，相關的配套機制也不健全。文章結合現行法律規定，以及不動產抵押制度的基本原理，分析了承包土地的經營權抵押的標的性質、抵押關系的主體、抵押的設立與登記等法律內容。

關鍵詞：三權分置;土地承包經營權;土地經營權;土地經營權抵押

黨的十九大報告明確提出要實施“鄉村振興戰略”，堅持農業農村優先發展，加快推進農村現代化。但繼續留在農村種地的農民大多是留守老人，甚至一些地方的農村出現了拋荒撂荒的現象。面對這一現象，人們不得不考慮如何更加高效、合理地利用土地承包經營權，通過搞活這些沉睡的資本進而緩解 農民融資貸款難題。經過農民不斷的摸索創造和實踐的檢驗，近年來許多地方把通過家庭承包方式取得的土地承包經營權用來抵押以此從金融機構獲取貸款。但是要想在全國范圍內推行土地承包經營權抵押，首先必須在立法層面加以頂層設計，使通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押既符合中央政策要求又符合法律規定，否則將難以全面推行。目前只有中央政策的指導，并未有法律的明確規定的前提下開展土地承包經營權抵押工作還存在一些問題，因此要在全國范圍內實施承包土地經營權抵押，必須要對相關法律予以修改，只有得到法律和政策的雙重支持才能全面發揮土地承包經營權應有的作用。

一、“三權分置”背景下承包土地經營權的法律屬性

“‘三權分置創新產生于農村土地承包實踐，服務于農業經營制度創新與農業現代化建設。就法律視角而言，“三權分置”所反映的經濟現實和生產關系是土地經營權流轉之后產生的權利分設和配置問題。“三權分置”立法的主要目標，是厘定“三權分置”的內涵，明確界定農村土地集體所有權、土地承包經營權和承包土地的經營權的權利邊界。由此，通過立法上的新規制，“三權分置”得以實現從經濟邏輯向法律邏輯的轉譯，“承包土地的經營權”是在“三權分置”視域下生成的一個具有全新內容的概念。

二、承包土地經營權抵押的主體

（一）承包土地經營權抵押人

抵押人是以承包土地經營權作為債務擔保，向第三人進行貸款或者給他人提供保證的一方。我國《土地承包法》允許有穩定的非農職業或者收入來源的承包方可以依法將其土地承包經營權轉讓給他人，將承包土地經營權進行抵押時是否仍然需要前提。對此持肯定觀點的人認為，土地的社會保障功能雖然己經逐漸衰弱，但農民并沒有完全的脫離對土地的依賴，特別是一些貧困地區，農業收入仍然是其主要的收入來源，要求抵押人有穩定的非農職業或者收入來源有利于社會的穩定。持否定觀點的人認為，農民作為一個“理性的經濟人”，他們知道做什么事情自己會得到最大的利益回報，他們知道自己的需要以及自己應當承擔的風險。轉包土地之所以需要這一前提，是因為一旦轉包，農戶就會喪失該土地的承包經營權，喪失了保障其生活的最后一道防線。而抵押只是可能喪失土地承包經營權，并不一定會真的喪失。更何況，農戶之所以用承包土地經營權作為抵押物去融資，正是因為其還款能力弱，為了增強其還款信用，金融機構才會要求其提供抵押物，若有穩定的非農職業或者收入來源，農戶完全可以憑借信用向銀行申請貸款。

（二）承包土地經營權抵押權人

從我國實踐看，目前可以先限于銀行等金融機構，將來條件成熟再開放抵押權人的范圍至“個人和其他非金融機構組織”。一方面，從農地經營者處分自身權利的自由以及自身實際需求來看應當放開。畢竟，農地經營者可以向個人和非金融機構組織抵押融資同樣可以解決農業生產資金困境。即使農地經營者到期不能還貸，放貸人也只能處置一定期限的地收益權，不會導致農地買賣、農民失地現象。但另一方面，個人和非金融機構組織對于抵押融資缺乏嚴格的規范，借貸容易出現糾紛，也是客觀存在的事實。因此，現在還是應該將抵押權人范圍限制為銀行等金融機構，待以后相關法律規范成熟，農村產權流轉市場等制度更加完善時，再全面放開抵押權人范圍比較穩妥。

三、承包土地經營權抵押的客體

承包土地經營權抵押的客體包括集體經濟組織所有的由集體經濟組織成員承包土地的經營權，此經營權附著的特定標的物是農戶承包的集體土地。其客體僅限于承包地的地表，不包括地上、地下。農戶承包土地抵押權的客體既不是承包集體土地的“承包經營權”，也不是“集體土地的承包權”。“承包權”之所以不能視為承包土地經營權的客體其理由有以下兩點：一是將“承包權”抵押，會導致農民無地可種，會失去基本的生活保障，造成社會不穩定。二是集體土地的承包權是一種身份權，身份權是不能抵押的。如果一旦失去本集體經濟組織成員的身份，那么也隨之失去承包農村土地的資格，從這種意義上來說，成員身份權是取得土地承包經營權的前提和基礎。承包權作為身份權是不能抵押的，在“三權分置”下將承包土地經營權從土地承包經營權中分離出來，所有權歸集體不動搖，承包權歸農戶不變，獨立的“經營權”不再為具有身份性，而可以抵押擔保。

綜上所述，三權分置下承包土地經營權抵押的客體僅限于農戶承包集體土地的經營權，不包括承包權在內;集體土地承包經營權整體也不能抵押。集體土地的承包權與承包土地上的經營權分離后，土地承包關系保持不變，承包土地經營權人承包土地的經營權抵押時并不必然發生經營權的轉移，只有當抵押權人實現抵押權時才真正的實現承包權與經營權的分離。

四、承包土地經營權抵押的設立對于不動產物權和農村土地承包經營權設立采用登記對抗主義。如果是抵押的話，自然也應當采用登記對抗主義

因此，我國承包土地的經營權抵押還是應當采取登記生效主義。畢竟國家剛剛開始土地經營權抵押試點，如果采用登記對抗主義，則登記不是抵押權生效的必要條件，如此，現實中，加之農民的登記意識不強，當事人往往會只簽訂抵押合同，而不進行抵押登記，這將不利于社會公眾知曉土地經營權權屬的變動，也不利于國家對農村地產權權屬變動的統一管理。采用登記生效主義，統一登記公示土地經營權抵押信息，可以賦予土地經營權抵押權公信力，進而可減少土地糾紛。所以，為了保證效力的統一，便于管理土地經營權抵押變動的。相關信息，現階段還是采用登記生效主義較為妥當。

“三權分置”下農村承包土地經營權抵押要嚴格堅 守三條紅線不能突破：嚴格堅持集體土地所有權主體地位不變，堅持穩定農村土地承包經營關系不變，堅持18畝根底紅線不能動。“三權分置”改革必須要尊重農民意 愿，不能違背農民意愿搞行政命令。改革不能一蹴而就，我們應當逐步試點然后全國展開，遵循在科學規律的基礎之上，一步一步穩步推進。當前由于承包土地經營權抵押制度的許多配套措施還不健全，導致承包土地經營權流轉不暢，因此，今后在完善相關法律法規的同時還應逐步健全承包土地經營權抵押流轉的配套措施建設。

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基金項目：文章為寧夏生態移民村土地流轉問題研究的成果，項目編號：YCX19054。

作者簡介：李想（1992.03- ），女，山東淄博人，北方民族大學，2017級碩士，研究方向：民族法學。