律師解疑

王登山 律師

問題

問：新司法解釋出臺后，數份合同無效，如何確定結算依據？

2016年9月，發包人將某住宅項目交承包人施工。承包人參與了施工圖紙會審，并進行了基礎墊層等施工。

同年12月1日，經招投標程序，發包人向承包人發出《中標通知書》，雙方簽訂《建設工程施工合同》并經建委備案（即備案合同），約定合同價款采用固定總價。

同年12月31日，雙方又簽訂《補充協議》（即非備案合同），將結算方式變更為可調價。

2018年1月，工程質量竣工驗收合格，承包人提交結算報告。

后因發包人拖延結算、拖延支付工程款，承包人訴至法院。請求判令發包人按照非備案合同約定支付工程款和利息。

律師觀點：

1.承、發包雙方存在“明招暗定”行為，違反法律禁止性規定，數份合同均無效。

住宅項目（在2017年以前）屬必須招標項目，承、發包雙方簽訂的備案合同雖形式上進行了招投標，但是，雙方在此之前，已內定承包人，且承包人已進場施工。因我國招投標法禁止在確定中標人之前，雙方進行實質性談判，故備案合同違反招投標法的禁止性規定而無效。

雙方簽訂的非備案合同對備案合同中的合同價款進行了變更，構成合同的實質性變更，招投標法禁止雙方另簽訂與中標合同即備案合同不一致的合同，故非備案合同違反招投標法而無效。

2.本案不適用最高院《建設工程司法解釋一》第21條的規定，備案合同不能作為結算依據。

最高院《建設工程司法解釋一》第21條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

本案不適用該規定，因為第21條的前提為：備案合同有效。本案中的備案合同屬無效，故備案合同不能作為結算依據。

3. 2019年2月1日新施行的最高院《建設工程司法解釋二》第11條規定：數份合同均無效，參照雙方實際履行的合同結算、如實際履行的合同難以確定，參照雙方最后簽訂的合同結算。

數份施工合同均無效，結算依據哪份合同？哪種計價方式？

《建設工程司法解釋二》第11條新規定，為本案指明了方向：

當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

新司法解釋更考慮雙方的真實意思表示，將實際履行的合同、最后簽訂的合同作為結算依據，故本案中，如無法舉證證明哪份合同是雙方實際履行的合同的情況下，以簽訂在后的非備案合同作為結算依據。